ＭＢＯ融资中的法律问题研究 (一)银行资金来源的法律障碍在美国,ＭＢＯ的收购资金可以由银行提供,也可以由保险公司、养老保险基金、风险投资公司提供。从支付方式而言,有现金、股票、公司债券、认股权证、可转换债券、可交换债券等多种形式。与此相反,我国上市公司管理层实施ＭＢＯ,只能采取现金支付的方式,而且融资渠道也非常单一,大部分收购资金只能来自于银行。例如粤美的集团ＭＢＯ的收购资金,管理层自筹部分不到10%,其余约3.2亿元都是银行贷款。 但是,根据我国《商业银行法》、《贷款通则》和《证券法》的规定,商业银行向我国上市公司管理层提供资金用于实施ＭＢＯ尚有法律上的障碍。1995年发布施行的《商业银行法》第43条规定:“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务,不得投资于非自用不动产。商业银行不得向中华人民共和国境内非银行金融机构和企业投资。本法施行前,商业银行已向非银行金融机构和企业投资的,由国务院另行规定实施办法。”1996年中国人民银行颁布的《贷款通则》第71条第2款和第3款规定,借款人用贷款进行股本权益性投资或用贷款在有价证券、期货等方面从事投机经营的,由贷款人对其部分或全部贷款加收利息;情节特别严重的,由贷款人停止支付借款人尚未使用的贷款,并提前收回部分或全部贷款。1999年颁布施行的《证券法》第133条规定,银行资金禁止违规流入股市。 显然,管理层对上市公司实施的ＭＢＯ,具有“股票业务”和“股本权益性投资”的性质,银行的资金被上市公司管理层借贷后用于收购上市公司的股份,违反了禁止银行资金流入股市的规定。由此可见,目前银行类金融机构对上市公司ＭＢＯ给予贷款有违规之嫌。 笔者认为,银行资金不能进入股市的规定是不合理的,银行的资金进入股市应是其投资的一种方式。国内现有的金融法律环境和狭窄的投资渠道,严重制约了银行资金的投资活动,因而建议修改《商业银行法》、《贷款通则》和《证券法》中的相关规定。 (二)担保中的法律风险 在上市公司管理层筹集ＭＢＯ收购资金时,融资方会要求上市公司为ＭＢＯ收购主体提供担保或用上市公司的股权进行质押。例如粤美的集团管理层3.2亿元的银行贷款就采取了股权质押的方式:“管理层成立的收购主体———美托公司,以其所持有的粤美的法人股共计10761万股(占总股份的22.19%)向顺德市北溶农村信用合作社进行质押贷款,共计贷款3.2亿元,贷款期限3年。” 《公司法》第60条第3款规定:“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”2000年最高人民法院颁布的《关于实施《担保法》若干问题的解释》第4条作出了进一步明确的解释:“董事、经理违反《公司法》第60条规定,以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的,担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外,债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。” ＭＢＯ收购主体在管理层完成ＭＢＯ后成为上市公司的股东。上市公司为ＭＢＯ收购主体提供担保,就具有向本公司股东提供担保的性质。当前我国上市公司ＭＢＯ案例中,管理层多采取在实施ＭＢＯ前,用上市公司的资产为ＭＢＯ收购主体提供担保的方法来规避上述法律的规定。但是,由于担保关系发生时,管理层等交易各方明知ＭＢＯ收购主体将成为上市公司的股东,因此,这个担保行为有上市公司管理层滥用在上市公司的职权之嫌。根据《公司法》第123条的规定:“董事、经理应当遵守公司章程,忠实履行职务,维护公司利益,不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。”和《上市公司收购管理办法》第7条的规定:“收购人不得利用上市公司收购损害被收购公司及其股东的合法权益。禁止不具备实际履约能力的收购人进行上市公司收购,被收购公司不得向收购人提供任何形式的财务资助。”,管理层用上市公司的资产为ＭＢＯ收购主体提供担保的行为应当被认定为违法,管理层人员也要承担相应的法律后果。 就管理层用上市公司的股权进行质押的融资方式而言,由于银行只有在完成股权质押的手续后才能提供贷款,管理层一般采取先向ＭＢＯ收购主体交付上市公司的股权凭证,由ＭＢＯ收购主体用来在银行质押贷款后,再向上市公司支付收购资金的办法。这种做法事实上也违反了《公司法》第123条和《上市公司收购管理办法》第7条的规定,因此存在被认定为违法的风险。借贷方向融资方提供担保是债权融资中必不可少的环节。我国《公司法》、《担保法》等法律文件中关于担保和公司管理层行为的若干禁止性规定,增加了实施ＭＢＯ的融资难度,担保问题成为我国上市公司ＭＢＯ的瓶颈约束。 (三)信托和基金融资方式的法律性质 2001年4月起施行的《信托法》明确了委托人、受托人及受益人等法律主体的权利义务,确立了信托财产的独立性原则,信托法律成为财产关系的一种有效的保护制度。2002年6月颁布的《信托投资公司管理办法》则对信托投资公司的业务范围作了界定:(1)受托经营资金信托业务;(2)经营企业资产的重组、并购以及项目融资、公司理财、财务顾问等中介业务;(3)代理财产的管理、运用与处分;(4)以自有财产为他人提供担保;等等。2002年11月中旬,重庆新华信托投资股份有限公司设立了5亿元规模的专项ＭＢＯ信托。同期,荣正咨询有限公司设立了规模达50亿人民币的国内第一家开放式ＭＢＯ基金俱乐部———利宝资本俱乐部。由花旗银行、梧桐基金、红塔创投和深圳国投合资组建的ＭＢＯ基金———申滨投资管理有限公司也将于2003年年底前投入运作。信托和基金给拓宽我国上市公司ＭＢＯ的筹资渠道带来了新的思路。② 在实施ＭＢＯ的过程中,以《信托法》和《信托投资公司管理办法》等信托法律制度为依据,创造性地运用信托法律关系,不仅可以帮助管理层解决资金问题,而且可以避免专门设立收购主体,从而简化整个收购方案。信托法律关系在上市公司ＭＢＯ中的运用可以有三种形式:第一,信托机构作为融资方为ＭＢＯ提供收购资金。信托投资公司既可以接受私募基金(包括海外基金)的定向委托,为ＭＢＯ提供债权融资,也可以根据2002年7月颁布的《信托投资公司资金信托管理暂行办法》,发行集合资金信托计划,吸收战略投资者及社会闲置资金为上市公司ＭＢＯ融资。重庆新华信托投资股份有限公司推出的ＭＢＯ资金信托计划就是发行5亿元规模的定向投资ＭＢＯ的集合资金信托。第二,信托机构作为受托人,管理层委托信托机构收购上市公司。这样一来,管理层就无须专门设立ＭＢＯ收购主体,而且可以规避我国《公司法》关于公司的对外投资比例不得超过净资产50%的规定。第三,信托机构既接受基金等战略投资者的投资委托或集合社会资金向实施ＭＢＯ的管理层提供收购资金,又代表管理层持有上市公司的股份。 ＭＢＯ私募基金是伴随着我国上市公司ＭＢＯ一起产生的。据粗略估计,目前中国的ＭＢＯ私募基金规模可能不下100亿元。③利宝资本俱乐部和申滨投资管理有限公司的ＭＢＯ基金就可归类为ＭＢＯ私募基金。从法律性质上讲,基金财产本质上是信托财产,基金财产一经成立,既从投资者和受托人(经理人和保管人)的自有财产中分离出来,形成一独立运作的财产。基金投资行为是信托投资行为的一种特殊形式,指通过信托合同或注册法人的方式将投资者的资金集中起来,形成投资基金,交由专业人员按照资产组合原理进行分散投资的法律行为。以募集方式而言,基金分为公募和私募两种,目前各式各样的民间私募基金都属于信托关系中的资金信托这一类。④《信托投资公司资金信托管理暂行办法》规定:信托投资公司办理资金信托业务可以接受二人以上委托人的委托,集合管理、运用、处分信托资金。由此看来,尽管私募基金在法律上仍然没有明确定性,⑤但已经可以利用信托投资公司的形式在“集合资金信托”的名义下合法运作。ＭＢＯ私募基金参与ＭＢＯ运作的突出特点和信托投资公司类似,在于其集融资和投资于一体,在具体操作方案的设计与实施上较为灵活。但由于国内私募基金的相关立法尚未出台,ＭＢＯ私募基金的运作还需要法律加以规范。