原告：某县信用合作社

　　被告：朱某

　　某县茶厂

　　案情：

　　1997年8月1日，某县建筑公司法定代表人在未经朱某授权情况下，(朱某为该公司会计助理)，携带朱某私章，来到原告处为公司贷款，因建筑公司住所地不属于原告发放贷款的区域，故双方商定借朱某个人名义为建筑公司贷款，并签订借款合同一份。合同载明：原告贷款5万元给朱某，利率为月息11.7‰;借款期限从1997年8月1日至1998年2月1日。同日，原告还与县茶厂签定保证合同一份，约定：保证人愿意为借款人上述借款种类、金额、期限的贷款作保证担保;保证方式为连带担保;担保范围包括主债权、违约金、损害赔偿金、债权实现费用;如借款合同无效，不影响本合同的效力。合同还对其它事项作了约定。当天，信用社将贷款5万元以现金形式交付建筑公司。借款到期后，朱某未依约还本付息。1998年7月1日与11月20日，原告两次向朱某发出逾期贷款催收通知书，经建筑公司人员劝说，朱某在二份通知书上签上名字。后原告起诉，要求朱某与保证人茶厂负连带责任。

　　本案判决：

　　一审法院认为，原告明知借款实际权利义务承受者为建筑公司，同意该公司以朱某名义借款，由此产生的借款法律关系的双方当事人为信用社与建筑公司，朱某在逾期贷款催收通知书送达回证上签名，应视为职务行为。茶厂与信用社订立的保证合同，明确保证对象朱某非借款方，故茶厂不应承担相应的保证责任。

　　二审法院认为，事后朱某两次在催款通知书上签字，应视为其对建筑公司无权代理行为的追认，该行为的法律后果应由被代理人朱某承担。某县茶场也应按约承担连带保证责任。

　　案件评析：

　　本案中借款合同是否有效是决定朱某是否承担合同责任的关键，这涉及到我国代理法的规定。一审判决认为朱某不是合同当事人，而以合同事实上的受益者为真正合同缔约人，虽然在情理上似乎理所当然，保护了无辜的朱某，使实际上受益的建筑公司的负担其责任，较符合社会常识与民众情理。但在法律依据上却无有力之理由，其判决不免有牵强附会之处。法官武断地违背合同的相对性原则，脱离合同文本的约束，直取建筑公司，又无法理上有力的说明，不免有法官擅断、违法断案、司法专横之嫌。将朱某在催款通知书签字的行为认定为职务行为，也过于荒唐，因为朱某签字并非以公司之名义，贯彻公司之意志，执行公司之业务，而是以个人的名义作为形式上的借款人对信用社的通知书予以签收而已。

　　二审判决则正与一审判决相反，严格依照法律与合同，判决朱某承担责任，此判决看似合法，但无论在法律上还是在常识上均有不妥之处。在法律上，该判决避开了信用社订约时明知的事实以及《民法通则》第六十六条第二款、第三款的规定。在常识上，此判决也显失公正，有偏袒建筑公司之嫌。因为二审法官胶柱鼓瑟，虽援引无权代理的条款断案，却忽略了其它相应法律关系存在。即使按其思路，由朱某合同责任，那么实际运用资金的建筑公司，与朱某发生不当得利的法律关系，朱某应可以不当得利请求建筑公司返还。二审法院较明智的做法是追加建筑公司为第三人，然后分别适用不当得利与合同责任处理三方关系。最终的责任仍然应由建筑公司承担。

　　但考虑到民法通则第六十六条第三款与第四款，即通谋的无权代理与第三人明知时的无权代理条款，本案判决有欠周详之处。

　　第三人与无权代理人是否构成恶意串通，按我国《合同法》第52条及《民法通则》第58条、第66条，恶意串通损害第三人利益的行为无效，且第三人与无权代理人就本人之损害承担连带责任。至于恶意串通的界定，一说认为须代理人与第三人主观上具有损害被代理人利益的故意，如果双方故意或一方缺乏故意的主观要件，则不构成串通行为。i 还有学者认为通谋仅双方有意思联络即可，不必有损害第三人的故意，双方主观上有意思联络，客观上损害了第三人利益，即可适用该条款，宣告合同无效，若必须证明双方有损害之故意，则被代理人很难举证证明。