ABS若干法律问题论析 内容摘要：为了促进存量资产的流动和大型项目的融资，本世纪70年代以来全球出现了一种新的融资方式——ABS，即资产支撑证券化融资模式。本文依照其发展对其类型做了区分，并重点介绍项目融资型ABS，分析了关键步骤“真实出售”的法律性质，确定为买卖而不是担保，最后对ABS融资每一环节可能涉及的问题都作出了一些总结和分析。(本文已由信托法律网www.trustlaws.net重新编辑)

目 次 (提示：本文已由信托法律网重新编辑)

一、ABS简介
二、“真实出售”的法律性质
三、ABS其他环节的法律问题

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本世纪70年代以来，全球兴起一股金融创新的浪潮，各种金融创新工具不断涌现，使现代经济日益呈现出财产价值化、实物证券化的特征，冲击着整体社会从静态走向动态、从封闭走向开放、从实物形态走向金融媒介型结构。这其中最具代表性，构思也最精巧的就是ABS（ASSET-BACKED SECURITISATION），即资产支撑证券化的融资模式。由于ABS独特的表外融资、资产剥离等功能，这种方式甫一引入中国就引起了政府界、企业界的广泛关注，但法学界对此的重视似还不够，本文就拟对ABS过程中牵涉的若干法律问题进行一些论析。

一、ABS简介

广义的ABS，既指ASSET-BACKED SECURITIES，即资产支撑证券，也指 ASSET-BACKED SECURITISATION，即资产支撑证券化，前者是后者运行流程中发行的证券。后者又称资产证券化、以资产支持的证券化、资产证券融资、资产担保证券化等，至今未形成一个统一的定义，但基本的含义是指对某目标项目所拥有的资产，或是缺乏流动性、但能够产生可预见的稳定的现金流量的已有资产或资产组合，通过一定的结构安排，将其中的风险与收益要素分离与重组，进行信用升级，然后以此资产的未来收益为保证发行高档债券，从而在资本市场上出售变现的一种融资手段。它是证券化的高级阶段，起源于70年代美国的住房抵押贷款支持证券化（实质是金融资产的证券化），所以“通常使用这一概念时都强调对某项资产或资产池的‘再融资’。但为了满足现状的需要，将为基本建设项目初期融资而进行的债券或其他证券发行也包含进此概念，是很有用处的”。[1] 换句话说，随着ABS的发展，就基础资产而言它已出现了两种形态，一为以金融资产为基础的证券化，如抵押贷款、贸易应收款、信用卡贷款、汽车贷款等，可称为“二级证券化ABS”；另一为以实物资产为基础的证券化，如基础设施、甚至唱片销售收入等，可称为“项目融资型ABS”。[2]但不论哪一种证券化，其实质都是将资产的未来收益以证券的形式预售的过程，“其基本交易结构都是资产的原始权益人将要证券化的资产剥离出来，出售给一个特设机构，这一机构以其获得的这项资产的未来现金收益为担保，发行证券，以证券发行收入支付购买证券化资产的价款，以证券化资产产生的现金流向证券投资者支付本息”。[3] (提示：本文已由信托法律网重新编辑)

ABS融资的具体运作一般分为四个基本步骤：

第一，确定证券化资产目标，组建资产池。一般来说，投资项目所依附的资产只要在未来一定时期内能带来现金收入，就可以进行ABS融资，具体形式包括房地产未来运营收入、航空、港口及铁路的未来运费收入，以及银行贷款、分期付款契约、租赁、应收帐款等。拥有未来现金收入所有权的企业或项目公司或机构通常被称为原始权益人。未来现金收入所涵盖的资产是ABS融资方式的物质基础和价值保证，它们通常应是稳定的、可靠的、低风险的和具有一定可预测性的。如果规模较小，还需要组合其它相似资产，构成一个资产池。

第二，创建SPV（SPECIAL PRUROSE VEHICAL）或其他类似机构，实现“真实出售”。SPV的译名也不确定，有特设信托机构、特设交易载体、特殊目的公司（SPC）等，本文称之为特设交易机构。它是一个专门为实现ABS融资目的而设立的特别机构，可以是信托投资公司、信用担保公司、投资保险公司或其他独立法人机构等，但必须能够获得国际权威资信评估机构授予的较高的信用等级，如标准普尔公司或穆迪公司评估的AAA级（债券发行者还本付息能力极强）或AA级（债券发行者还本付息能力很强）。然后，SPV与原始权益人签订合同，将拟证券化的资产转移到SPV的名下，合同中明确规定，一旦原始权益人发生破产清算，这些资产不列入清算范围。这一步骤一般称为“真实出售”，实现了将资产过户给SPV的目标，确保即使原始权益人破产，证券化了的资产也不会遭到清算，保障了投资人的权益（称为破产隔离）。可见，成功组建SPV是ABS有效运作的基本条件和关键因素，事实上，SPV这种交易中介的作用也正是ABS融资构思最具特色、最有创新之处，本文第二部分将详加论述。