委托合同的报酬为第三人的抵用券 造成不能消费的风险由谁承担 　　案例　　2004年3月，上海泰顶餐饮管理有限公司（化名）经工商部门核准设立，从事餐饮业。为了扩大公司的影响，招揽食客，公司计划在电视台发布广告。上海天源广告公司（化名）承接到了这笔广告业务，为客户制作了“泰顶鱼翅”广告。广告制作后，天源公司在2004年8月与上海大宇广告传播公司（化名）签订了一份合作协议。协议约定，天源公司委托大宇公司在上海市电视台财经频道发布“泰顶鱼翅”广告，期限为2004年8月9日至27日，发布广告的费用总计人民币4.5万元。双方约定，以泰顶公司的“泰顶鱼翅”抵用券作为发布广告的费用，广告播出后两天，天源公司应支付1.5万元，其余部分于每周三前支付。另外，协议还就广告播出的具体时间、违约责任等作了约定。协议签订后，“泰顶鱼翅”广告即在电视台播出。2004年年底，泰顶公司由于无法维持经营而歇业。2005年4月20日，大宇公司的法定代表人李某来到天源公司就广告费用问题与天源公司的法定代表人杨某发生冲突，经警方出面平息。2005年7月18日，大宇公司以天源公司未按约支付抵用券，现在抵用券已无法使用为由，向上海市嘉定区人民法院提起诉讼，要求法院判令被告支付原告广告发布费人民币4.5万元并赔偿利息损失人民币1957元。被告天源公司辩称，被告在2004年8月底前已将价值4.5万元的抵用券分三次交付原告，被告已全部履行了合同义务，所以不同意原告的诉讼请求。法庭上，双方就原告是否收到抵用券4.5万元争执不下。原、被告双方都申请证人出庭作证，原告方证人吴某的证言中提到，2005年4月20日他与大宇公司的法定代表人李某去被告处催讨4.5万元广告费，看见办公桌上有很多抵用券；被告主张已交付了抵用券，由于收条、快递收据已经遗失，无法提供给法庭，被告申请4名证人出庭作证，其中两名证人证明2004年8月下旬，大宇公司的法定代表人李某从杨某那里拿走了抵用券1.5万元；另外两名证人证明2005年4月20日，原告法定代表人因抵用券无法消费而至杨某处，拿出3万余元的抵用券要求置换成现金，杨某不同意，双方发生激烈争吵并报警。　　析法　　上海市嘉定区法院经审理后认为，双方签订的广告发布委托合同是双方真实意思的表示，合法有效，对双方均具有法律约束力，双方都应该按约定履行各自的义务。现双方争议的焦点是：被告是否履行了交付抵用券的义务。对此，根据证据规则，被告负有证明责任。本案中，原、被告证人证言各自证明的事实虽有不同，但部分内容是一致的，即双方在被告办公室为广告费发生争执，当时办公桌上有一叠数量较多的抵用券，双方争执不下导致公安部门出警处理。本案中，委托事项在2004年8月完成后，双方未就广告费的问题发生过争执，而恰恰在饭店停业后，双方为抵用券的事情发生了激烈争执，虽然争执的起因各有说法，但按照日常生活经验判断，被告的说法较为可信，即原告持有抵用券，但因饭店停业导致无法消费，才出现原告至被告处要求解决尚余抵用券的情形。被告申请的4名证人虽然与被告有利害关系，但事情发生的地点是在被告的办公室里，因此不能苛求证人的身份，另外，证人在作证时遵循了隔离原则，相互之间的证言能彼此印证。由此，被告主张已交付抵用券4.5万元的事实，法院予以确认，双方已经按照协议各自履行了各自的义务。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，该院判决驳回原告的诉讼请求。　　答疑　　本案委托合同双方约定的报酬是抵用券，抵用券作为实物消费的权利凭证，其中蕴涵着一定的价值，并不是法律、法规所禁止的流通物或是限制的流通物，因此双方的约定合法有效。原告提起的诉讼，其请求权的基础是合同法第一百零九条的规定，即当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。未付报酬的事实是原告请求权成立的前提，案件争议的焦点就是被告是否支付了报酬。如果未付报酬的事实成立，严格按照合同约定，原告只能向被告请求给付抵用券，但原告主张的诉讼请求是给付人民币4.5万元及赔偿损失人民币1957元，实质是原告主张变更合同约定的报酬形式。但按照法律规定，合同变更一般应具备两个条件，一是双方当事人协商一致，二是根据法定情形如重大误解等。法定情形有时间节点，也就是指在当初订立合同时的情形。理论上还有一种变更的情形，这就是根据法学理论中的情势变更原则，当交易基础发生了重大变化时，当事人一方或双方可以提出变更合同，但正常的市场风险是不包涵在内的。原告以被告未按约给付抵用券导致抵用券现在无法使用为由，主张自己的诉讼请求，并不符合法律规定的情形，因此该理由不能产生变更合同约定的法律效果。那么，原告主张被告未按约给付抵用券事实，在法律上有什么效果呢？根据合同法规定，当事人一方不履行义务，给对方造成损失的，应当赔偿损失。原告具体的陈述理由应该是这样的：被告按约给付抵用券，原告就有可能在饭店停业前实现抵用券的价值，现被告违约，导致原告的这种可能性的丧失，造成了原告的损失，所以现在再交付抵用券已经无济于事，因此根据法律规定要求被告赔偿损失人民币4.5万元。根据证据规则，被告对是否履行了给付报酬的事实承担证明责任。案件中，被告提供的证人虽然与被告有一定的利害关系，但这不是完全抹杀证言的证明力，只不过证言的证明力较低而已，另外，证人在作证时遵循了隔离原则，也就是每个证人分别到庭作证，相互之间不了解彼此作证的内容，且证人证言通过庭审质证程序，证人之间的证言能相互印证，结合案件中的其他证据，法官运用日常生活经验，确定被告已经按约履行了支付报酬的义务。原告报酬请求权的基础是合同法第一百零九条，根据法官判案所遵循的三段论，现在原告适用该条款缺乏小前提中的要件事实，因此不能产生原告有权要求报酬的法律效果。根据对该法律条文的反对解释，法院驳回了原告的诉讼请求。　　提示　　本案是因为抵用券无法消费而引起的纠纷。　　抵用券作为未来消费的权利凭证，其本身在商家提供时就存在未来不能消费的风险。原告作为广告开发商从利益角度出发，选择了抵用券作为报酬的形式，当然是有利可图，但在有利可图的同时也蕴涵着一定的风险。既然原告自主选择这种报酬形式，那么这种报酬形式所带来的风险理应由原告自行承担。抵用券实质就是预付消费，这是一种新的消费模式，这种消费的方式由于商家承诺有各种优惠，因此在现实生活中有许多消费者选择了这种消费方式。虽然这种消费方式给消费者带来了实惠，但同时也隐藏着风险。一旦商家经营不善而关门的话，商家的经营风险就转嫁给了消费者。因此，消费者在选择这种消费模式时，千万要慎重，权衡利弊，提高防范风险的意识。另外，建议有关职能部门加强对商家消费卡发放的监管，维护消费者的合法权益。