我国《合同法》颁布后，其中有这样几个条款引起了人们的关注：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：……有其他违背诚实信用原则的行为”（第42条）、“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”（第43条）、“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”（第60条）、“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”（第92条）。这些条款的共同特点是：1、强调条款中所涉及的义务是依诚实信用原则或交易习惯而产生；2、这些条款所涉及的义务范围主要是通知、协助、保密等义务。从理论上分析，这些条款所涉及的义务即为民法学理论中的附随义务。?

　　（一）

　　附随义务（Nebenpflicht）是大陆法系有关合同关系发展过程中义务的一个相当重要的理论。附随义务理论是德国学者在探讨合同给付义务及其履行时首先提出的［1］.德国学者认为，在合同中包含着一组旨在保护合同当事人权益的“义务网络”，注意义务、保护义务等是其组成部分，而且这些义务产生于合同解释的过程中，并附随于诸如买卖合同中的交付货物、支付价金等主义务［2］.那么，何为附随义务？日本学者从附随义务与合同目的实现的关系考察，认为：附随义务是对于合同目的的达成并非不可或缺的给付义务［3］.台湾著名学者史尚宽、王泽鉴从附随义务产生之源的角度考察，认为：附随义务是债务人依诚信原则于契约及法律所规定的内容之外所附有的义务［4］.笔者认为，上述学者的考察视角是必要的，但是，还应当从制度价值的角度去考察附随义务，因此，对附随义务的解释应当是，附随义务是指依合同关系发展情形且根据诚实信用原则所产生的为保障债权人给付利益的实现之义务。它体现了如下特征：第一，附随义务不是合同约定中必然存在的义务，相反，是在合同约定之外具有或然性的义务；第二，附随义务的产生直接来自于法律的规定，但是，其产生以诚实信用原则为其基本法律理念和是否产生的判断标准；第三，附随义务产生的目的旨在使合同当事人的利益得到最大程度上的实现；第四，附随义务不仅可以产生于合同关系存续期间，而且可以在缔约过程中和合同关系结束后的阶段存在，例如缔约人在缔约过程中尽力促成合同缔结的协助义务、出卖人在标的物交付时阐明注意事项的告知义务、医生手术时不得在体内遗留微型手术器械之保护义务、合同履行完毕后不向他人泄漏相对方的商业秘密的保密义务等。附随义务的这一特征体现了合同义务的扩张趋势。附随义务理论的实行，使合同的效力从依附于既定的合同之内容，扩及于合同当事人之间事先不确定的权利义务的范围［5］.

　　在附随义务中，存在两种类型：一是可以独立诉请履行的附随义务，二是不能独立诉请履行的附随义务。不能独立诉请履行的附随义务又可具体分为两种情况：辅助实现债权人给付利益的附随义务和避免侵害债权人人身或财产利益的附随义务。

　　履行附随义务行为的性质是否为法律行为？附随义务的产生不是依合同当事人在合意中直接表达的内容，而是依法律的有关直接规定而产生，因此，尽管附随义务在当事人的合意中随未直接体现出来，如债权让与的通知义务、相对方在买卖行为中的保护义务等，但是法律却通过直接的规定而赋予双方当事人的行为以一定的结果。该情形告诉我们：法律行为的根本本观念定位于私法上的自治，因此凡法律行为的主体欲发生私法上的效果，法律即赋予其一定效果。鉴于此，法律行为所生的效果，实质上是行为人通过合意所直接表达的希望发生的效果。但是，这一结果的发生并不意味着履行附随义务行为就是双方法律行为，相反，履行附随义务行为 “虽亦由法律与以一定之效果，然与行为人之意思无关行为”［6］，所以，履行合同中的附随义务，如履行告知义务、协助义务、保护义务等的行为是准法律行为。尽管法律行为与准法律行为均有法律上的效果，但是，作为准法律行为的附随义务履行行为是依法律的直接规定而产生，往往缺乏履行附随义务行为人的效果意思，故日本学者将产生附随义务的意思表示称为“法律行为之附随的、补充的效果无须当事人之有意思表示也。”［7］.