内容摘要：职务犯罪发生的频率非常高，因此职务犯罪的辩护也成为出庭律师的经常和必要。辩护律师应熟悉职务犯罪的特征，并从特征入手结合具体案情组织辩护材料，掌握出庭的辩护艺术，最终达成成功辩护。辩护律师的语言要求规范、严肃、精彩。职务犯罪的辩护，首先，必须从犯罪构成的角度分析，确定辩护思路与切入角度。其次，从控 方提供的证据出发，发现犯罪构成的每一个构成要件是否都有充分的证据证明。最后，还要考虑被告人的日常表现。 　　关键词：职务犯罪　　虐待被监管人员罪　　辩护艺术 　　职务犯罪的概念在刑法中并没有做出明确规定，但是其作为一种普遍存在的社会现象，此种犯罪在实践中发生的频率还是比较高的，特别是贪污、贿赂犯罪更是猖獗。作为辩护律师为该种犯罪进行辩护成为一种重要业务，但是如何对此类犯罪进行辩护，则并不是每一位辩护律师所能 够掌握的，特别是对该领域不熟悉、不专业的律师而言，能够掌握职务犯罪出庭辩护的技巧、艺术，对他们成为出色的辩护律师非常有利。 　　一、案例的引出 　　被告人古新，女，２００２年９月至２００６年４月任某市看守所副所长，２００６年４月任该市看守所教导员。２００７年６月１９日因涉嫌虐待被监管人员罪被刑事拘留，同年７月３日被检察院逮捕，现羁押于某看守所。 　　检察院共指控十项：（１）２００５年１０月份的一天下午二时许，被监管人员王海、李洁、王晓和杜磊四人在监室内打扑克，杨金在一旁观看，便将五人提至看守所大厅处，命其脱掉裤子、趴在地板上，用自制鞭子抽打田金臀部５０余鞭，李洁臀部４０余鞭，抽打王海、王晓臀部各２０鞭。（２）２００５年９月２５日上午１０时许，被告人古新检查生产时，认为刘义等人逃避劳动，便自己动手用自制鞭子抽打刘义等人臀部２０鞭。（３）２００５年１２月２８日１０时许，古新以羁押在女子监室的王桂花、刘海红、张秀梅、徐文、刘明云和李明等人未在规定时间内完成劳动任务，古新用自制鞭子抽打张桂花５鞭，用木板分别抽打张秀梅、徐文手心各数板、刘海红脚心１０板。（４）２００６年１月６日６时许，古新在将被羁押人员送回监室时，发现该监室内的被羁押人员王伟、刘国庆、张发扬、吕传伟、孟华山等人正在监室内睡觉，便把其提至看守所大厅处，指使值班干警用鞭子抽打王伟、刘国庆臀部各２０鞭，抽打孟华山臀部１０余鞭，而后古新又分别抽打张发扬、吕传伟臀部各２０鞭，抽打孟华山１０鞭。（５）２００６年２月２１日晨，古新因羁押在某室的刘守海起床晚，在看守所大厅处、让其脱下棉裤，趴在地上，用鞭子抽打其臀部３０余鞭。（６）２００６年３、４月份的一天中午，因孙安超、刘成、陈华峰等人耍逗其他人，被古新分别抽打１０板、２０板、２０板。（７）２００６年５月下旬的一天，因被监管人刘明、孟楠未完成生产任务，古新将他们提至看守所大厅处，用木板抽打刘明肩膀数板，抽打孟楠脚心数板。（８）２００６年８月下旬的一天，因张宝存帮助被监管人传递一只烤鸭，被他人告发，古新在看守所大厅处用鞭子抽打张宝存头部、上身数鞭。（９）２００６年１２月９日，被监管人陈良峰因与周宇声说话，被古新听到，古新就用缀满钉子的金属圈击打陈良峰头部数下。（10）2007年4月30日下午，古新因在监室清监时清出香烟及刘军、张强同孙攀打架的事，将刘军、张强、高猛提至看守所大厅处，古新命令高猛用鞋底抽打刘军、张强耳光下，又命令刘军和张强抽打高猛耳光数下。 　　公诉机关认为，被告人古新在担任看守所副所长、教导员期间，多次对被监管人殴打，情节严重，其行为已经触犯了刑法第248条的规定，应当以被监管人罪追究刑事责任。以上事实，有被害人的陈述，证人证言（全部是被监管人员的证言），书证（主要是相关的被羁押人员登记表、值班记录等）。除此之外，并没有其他证据。 　　本案主要涉嫌虐待被监管人员罪，是典型的职务犯罪，本文就以此罪为例，就职务犯罪辩护的艺术发表一些拙见，以求教于同仁。 　　二、职务犯罪的概念与特征 　　所谓职务犯罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，违背职务要求滥用职权、徇私舞弊或玩忽职守，危害国家机关正常活动及其公正、廉洁的信誉，使公共财产、国家利益和人民利益遭受重大损失的作为或不作为行为。 　　根据职务犯罪的概念，我们可以得出职务犯罪具有以下特征：（１）主体的特殊性。其犯罪主体必须是国家工作人员，这是对职务犯罪主体的特别要求，因为只有国家工作人员才能涉及利用职务的情况。具体国家工作人员的范围，我们可以比照刑法中对贪污贿赂犯罪主体的规定，主要包括：第一，国家机关从事公务的人员，即各级国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关中从事公务的人员。第二，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。国有公司是指公司财产完全属于国家所有的公司、股份有限公司以及国家控股的股份有限公司；国有企业指财产完全属于国家所有的从事生产、经营活动的经济组织；国有事业单位是指国家投资兴办的管理科研、教育、文化、卫生、体育、新闻、广播、出版等单位；人民团体是指各民主党派、各级工会、共青团、妇联等群众性组织。第三，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。第四，其他依照法律从事公务的人员，即依照法律规定选举或者任命产生，从事某项公共事务管理的人员，包括农村村民委员会、城镇居民委员会的组成人员。另外，还有一类准国家工作人员，这一类工作人员只在贪污犯罪中有明确规定，在其他的犯罪中，则不能算是国家工作人员了。（２）客观方面的特殊性。即必须利用职务上的便利，这是职务犯罪的本质所在，如果行为人根本没有利用职务上的便利，也根本不可能构成职务犯罪，当然可能涉嫌其他犯罪。（３）客体的特殊性。职务犯罪的主体主要是代表国家正确履行管理国家、社会和公共事务的职能，必须遵守国家机关的活动原则和工作纪律，严格履行职责。如果构成犯罪，他们肯定是违背了上述职责，因此，其侵犯的客体也就是国家机关的正常活动及公正、廉洁的信誉。 　　职务犯罪的特征在辩护过程中是比较重要的，辩护律师首先应该把握职务犯罪的特征，然后，才能根据这些特征来决定辩护角度、组织辩护材料，直至法庭上的完美表现都离不开对职务犯罪特征的理解与掌握。 　　本案涉及虐待被监管人员罪，本罪也是职务犯罪的一种，是指监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员对被监管人进行殴打或者体罚虐待，情节严重的行为。其构成客体为被监管人的人身权利及监管活动的正常秩序，对象是被监管人，即一切已判决或未判决的在押人员以及因违反《治安管理处罚条例》而被拘留的人和其他贪污被监管的人。其客观方面表现为，对被监管人员进行殴打或者体罚虐待，摧残、折磨其身心的行为。至于何为情节严重，最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中有了明确规定。主观上是出于直接故意，过失不能构成本罪。主体是特殊主体，必须是监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员、劳教管理人员。 　　具体到本案中，被告人古新，是某看守所的教导员，并曾经担任过看守所副所长，符合虐待被监管人员罪的主体要件。如果想为此被告人辩护，从主体要件上已经无法进行切入，只能从其他几个方面入手，或者是从证据，或者是从情节，或者是从其行为等，这几个角度还是比较好切入的。 　　三、职务犯罪的辩护艺术 　　虐待被监管人员罪是职务犯罪的一种，笔者愿以本罪为例谈一下职务犯罪如何辩护。关于本案虐待被监管人员罪的辩护，从其构成要件的三个方面切入，可以进行以下辩护： 　　（一）从犯罪客体的角度 　　虐待被监管人员罪侵犯的客体是被监管人员的人身权利和监管机关的正常活动。而本案所有受害人的陈述和证人的证言均不能证明被监管人员的人身权利受到了侵犯。 　　被监管人是社会上一个特殊的群体，他们之所以被监管，都是因为他们的人格出现了问题，或者是受到了扭曲，或者是受到了引诱，或者根本就不健全，从而具有了一定的社会危害性，对他们进行监管就是为了控制他们，防止他们再一次或者进一步的危害社会，这是刑法规定的中特殊预防的需要。他们被监管的过程也就是要消除他们人身危险性与社会危害性的过程。这也决定对被监管人依法实施监管是我国司法制度的一项重要内容。 　　我们如何对被监管人员进行监管，如何才能消除他们的人身危险性与社会危害性。虽然国家法律保护被监管人的人格不受侮辱，其人身安全、合法财产和辩护、申诉、控告、检举及其他未被依法剥夺或者限制的权利不受侵犯，但如果被监管人员通过一般的教育手段无法进行改造时，我们应该如何处理？此时我们依法采取必要的惩治手段，对于维护正常的监管秩序，保护被监管人的合法权益，促进监管工作法制化、人道化、文明化具有重要的意义。 　　被告人古新，为了管教被监管人，依法对他们进行管理、惩治是为了维护监管秩序的需要，是一种有益的行为，不具有社会危害性，并没有侵犯被监管人员的人身权利和监管机关的正常活动，因此根本不构成犯罪。 　　（二）从犯罪客观方面 　　虐待被监管人员罪在客观方面表现为对被监管人进行殴打或者体罚虐待，情节严重的行为。被监管人员虽然由于违法犯罪行为受到处罚，处于被关押和管制教育的地位，但其合法权益仍然受到保护。任何对被监管人进行殴打或者体罚虐待行为，都是对被监督人的人身权利和国家监管机关的正常活动的侵犯，是为法律所禁止的。监狱法第14条规定，监狱的人民警察不得体罚、虐待罪犯、侮辱罪犯的人格、殴打罪犯、为谋取私利而利用罪犯提供劳务，如有违犯，构成犯罪的，依法追究刑事责任，尚未构成犯罪的，应当予以行政处分。 　　虐待被监管人的行为从具体表现形式来看，可以分为两类：一类是用暴力殴打的行为，如对被监管人拳打脚踢，鞭抽棒打，用电警棍击打等；另一类是体罚、虐待行为。所谓“体罚”，是指监管人员违反监管法规，对被监管人实施任意捆绑、无故关禁闭、责罚自己（自己打自己）、罚跪罚站、暴晒雨淋、强迫从事过度劳动、有病不给治疗、长时间不让睡觉、滥施戒具等行为。“虐待”是指故意使被监管人受冻饿、辱骂、令其吃污秽之物等行为。可见，虐待被监管人罪的行为表现可以是多种多样的，既包括对被监管人的人身进行直接摧残的行为，也包括对被监管人进行精神折磨和人格侮辱的行为；既包括作为，也包括不作为。 　　根据刑法第248条第2款的规定，监管人员指使被监管人殴打或者体罚虐待其他被监管人的，也可构成虐待被监管人罪。所谓“指使”，是指监管人员指挥、唆使、命令被监管人殴打或者体罚虐待其他被监管人。这种情况在实践中时有发生，实际上是监管人员殴打或者体罚虐待被监管人的一种方式，多数时候是为了规避法律。这种行为不仅影响恶劣，而且还会因此使一些经常殴打或者体罚虐待其他被监管人者成为牢头狱霸，妨害正常的监管秩序。对此加以明文规定是非常必要的。 　　只有上述行为，并不能构成犯罪，还必须达到情节严重。所谓情节严重，根据2006年7月26日最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》的规定，是指如下情形：(1)以殴打、捆绑、违法使用械具等恶劣手段虐待被监管人的；(2)以较长时间冻、饿、晒、烤等手段虐待被监管人，严重损害其身体健康的；(3)虐待造成被监管人轻伤、重伤、死亡的；(4)虐待被监管人，情节严重，导致被监管人自杀、自残造成重伤、死亡，或者精神失常的；(5)殴打或者体罚虐待3人次以上的；(6)指使被监管人殴打、体罚虐待其他被监管人，具有上述情形之一的；(7)其他情节严重的情形。 本案中被告人古新没有虐待被监管人员，其并没有犯罪事实，主要基于以下理由： 　　1、古新作为看守所副所长，她对被监管人员的教育和改造是忠于职守的。对于她的工作，党和政府曾给予了高度评价，古新曾取得了“省百佳优秀女警官”和“巾帼建功模范”的荣誉称号，对此有日照市公安局的证明及证书为凭。但由于她从事的是罪犯改造工作，在对罪犯不良行为、不良心态的矫治过程中，免不了会有所得罪这些被监管人员。尽管我们有保护警察合法权益的法律和法规，但他这些警察在实际工作中难免会被被监管人员施以报复，更何况本案中所涉及的受害人和证人，大多是犯有抢劫、盗窃等罪的罪犯，我们公安干警与他们之间的矛盾很容易上升为敌我矛盾，并产生对抗。如在日照市看守所内就曾经发生过被监管人员因不服管教而殴打民警的恶劣行为，还曾经发生过干警因得罪被监管人员而导致在下班途中被报复的犯罪行为。所以作为恪尽职守的副所长古新，在对不遵纪守法的被监管人员的教育和处罚中，难免要得罪他们，从而使他们产生对抗、报复心理。他们或夸大其词，或无中生有，或捏造事实，故意引导侦查机关、检察机关对古新进行不公正的处罚。这些行为在本案中被一一印证，因此不排除这些被监管人员作伪证来陷害、诬蔑古新的可能。 　　2、本案被监管人员作为受害人的陈述较少，证人很少，大部分涉案证人没有被询问；同时也没有被告人古新有罪的事实陈述和辩解；也没有受害人的鉴定结论和伤情记载，更没有现场勘验记载；鞭子等凶器没有被收集，也未说明确定的走向，仅凭被监管人员的主观证言或互相指证，不能就此认定古新有虐待被监管人员的犯罪行为。另外，有些证人之间证明的事实互相矛盾，不能作为定案的依据。以上证据不足的情形主要表现在： 　　（1）王波作为受人，称挨打的有王海、李洁、王晓、杜磊和杨金，称证人是张印。李洁称除以上五人外，还有刘晓波。田金也称是五人在打牌，张书印也说是五人。王晓称除五人外，还有李兵、张印作证。很明显，这五人－－四名受害人，一名张印证人作证主体互相矛盾，故应认定为没有此事实。 　　（2）证人作证的事实互相矛盾： 　　王海作证称杨金是第一个被古新打的，打了50鞭。李洁作证：打我的比较多，打了40多下。杨金作证自己被打了50多鞭。王晓作证，古新打完一遍后每人又追回了10鞭。张印作证，说是脱了裤子打的，但其他人中却有人说没有脱裤子的情节。 　　以上这些重要的事实要点彼此相互矛盾，故该件事实不应被认定。换一句话说，由于受害人及证人的互相矛盾，证明了本次事件是被伪造的，是根本不存在的。 　　（3）受害人和证人一致指认，是检察院的人发现了他们在打牌，揭发了他们，但却没有检察院的人的证明。从中可以说明该五人在杜撰一些情节。 　　（4）古新作为一个八四级的省警校毕业生，无异是一位知识分子，在工作中多次取得“省百佳女民警”、“巾帼建功模范”的荣誉表彰，并立有三等功。这些成绩，不仅证明她最基本上是一位知廉耻的女子，而且是位工作优秀、认真负责的好同志，绝不可能是一个以打人、虐待人为乐事的人，试问，这样一位同志可能看着五位罪犯脱下裤子被自己鞭打的情景吗？故此情节并不存在。 　　（5）之所以会出现以上古新被诬陷的情况，是事出有因的。在工作中，古新一向认真负责，表现积极，因此古新的职务行为很容易得罪五名被监管人员，而五名被监管人员由于本身正在被矫正，其报复社会的心态还没有完全康复，故很容易出现以捏造事实来实施打击报复社会的行为，古新就成了他们报复行为的首选目标。这五名所谓的受害人在作证中异口同声对看守所不满意，这是他们产生报复心态的根本原因。 　　（6）检察机关的有罪推定使古新的冤情难辩。这五名罪犯中，有的身犯四罪，有的犯有抢劫罪，与代表政府的古新、付国等干警应该说是敌我矛盾，政府改造他们，他们内心深处的罪恶感使他们妄图报复社会。检察机关正在调查古新，为罪犯实施打击、报复、陷害古新提供了契机，因为他们之间的矛盾是不可调和的。古新所在的看守所曾经发生过教导员在负责改造罪犯过程中被罪犯追打，在下班的路上被罪犯指派的人报复过的情况。因此并不排除这些罪犯有报复陷害古新的可能。而我国现有的制度基本上是有罪推定，古新是这个制度不合理部分的受害者。古新在基本案件没有调查清楚之前，就被打上了有罪的印记，被限制了人身自由。 　　本事件发生后，并没有所谓的受害人及证人报案，看守所内检察机关的检察室近在咫尺，但至今既没有受害人的伤情记载，也没有法医的伤情及伤残鉴定，现场勘查更无从谈起。一个普通人若在带有金属丝的鞭子抽打下，所造成的伤害不仅是皮肤呈现黑紫，也不仅是皮开肉绽，很可能已经是伤筋动骨了。简单的事件模拟就能证实罪犯的谎言，但至今卷内却无相反的证据，所以对古新造成被监管人员人身伤害的事实不能认定。 　　至为关键的是，鞭子作为本案中主要犯罪工具应收集在案，但却没被收集，更没有指明鞭子保存于何处，故本案已没有相关的物证能予以证明，仅仅有被监管人员的供述，并不能认定古新实施虐待行为的事实存在。另外，古新也作了不存在虐待行为的陈述。 　　综上所述，检察院机关所收集的证据并不充分，根据疑罪从无的原则，应该判决宣告被告人无罪。 　　（三）从犯罪故意的角度 　　本罪在主观方面表现为故意，即行为人明知自己的行为是虐待被监管人员而积极追求这种结果发生的心态。古新是一位受到上级多次嘉奖、同事一致好评、工作非常出色的女警察、女领导。警察的职责是维护社会的稳定，对于扰乱社会的犯罪分子进行管理和规制，对其进行批评教育，让其改过自新，重新做人。因此，古新作为一名负责任的警察、领导，其从事的教导行为都是履行其职责的必要行为，不具有虐待的动机和目的，更没有犯罪的故意。 　　另外，古新在看守所里是做思想工作的指导员，严格的讲，她是接触不到被监管人员的，对他们的处理都是直接由干警专门负责的。因此，其根本就接触不到被监管人员，更不可能产生虐待他们的犯罪的故意。 　　四、辩护律师的语言要求 　　从上述职务犯罪辩护的过程，我们可以看出辩护律师语言的重要性，并总结出对辩护律师在语言方面的要求。 　　（一）律师语言的重要性 　　语言是表达思维的方法，是人们的思想与情感交流的重要工具之一。语言与语言的交流，实质上就是思想与思想的交流，语言表述的过程就是思想具体化的过程。律师的一切语言，归根结底，是思想的语言。律师的思想语言，除了反映其业务知识，道德水准和社会能力外，还反映了其本身潜在的素质。 　　哈罗德J?伯尔曼在《法律与宗教》一书中曾经说过，“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”。律师作为法律的践行者，其语言、行为，直接影响到当事人对法律的信仰。律师语言的水平高低决定其与各种当事人相互交流的深浅，也直接决定是否能够与当事人签定委托协议。 　　律师在实务和理论研究中，接触的是社会的不同领域，不同层面，面对的当事人各种各样，有教师，有学生，有企业家，也有农民工兄弟。不同的当事人，有着不同的行业背景与学历背景，他们所具有的思想也自然各异，对同一个问题的看法也是仁智互见。因此与当事人交流需要技巧，这是一个艺术，这需要语言的锤炼，需要时间的磨炼，需要经验的积累，更需要实践的锻炼，再加上意志力的考验。 　　（二）辩护律师的语言要求 　　律师语言的艺术，最能够体现出来的就是在法庭上，辩护律师自然也不例外。对辩护律师语言的要求更高，这是由其辩护的职责与法定的权利义务决定的。辩护律师的语言必须做到以下几点： 　　（１）规范 　　律师服务是一个非常专业的服务，辩护律师在法庭上使用的语言应该尽量是法言法语，尽量不使用大众语言，因为在法庭上，控方、中间裁判者都是法律专业人员，他们对法律术语都比较熟悉，因此不用担心他们会听不懂。这与当事人之间的交流不同，当事人对法律可能一无所知，对法律术语可能根本不清楚，这就要求律师必须能用平白的语言向当事人来说明法律术语，也即语言必须通俗易懂。如果律师面对当事人时，不顾及当事人的理解，一味的显示自己的专业性或者为了应付当事人而全部使用专业法律术语，这有可能会丧失客户。 　　在法庭上，通俗语言本身是有缺陷的，即随意性较大，有些概念意义不明，缺乏严肃性，特别是对于一些法律内容及概念，通俗语言是无法准确表达出来的，所以为了让检察官与法官听的明白，也不应该使用通俗语言。 　　（２）严肃　 　　律师从事的法律服务，是一个比较严肃的职业，因此律师无论是穿着上还是语言上都要表现的比较严肃，这能够增加法律的权威性与神秘性，更能表现出法律在实践中的神圣不可侵犯性。 　　在法庭上，辩护律师是否需要幽默呢？律师在与当事人接触时，必要的幽默是可以的，因为幽默可以化解一时的尴尬或者误会，但是在法庭上，辩护律师则不应该具有幽默，更不要过分渲染和过分的夸张。律师是法律工作者，是依据事实和法律为当事人提供法律服务，律师进行辩论，都要求其必须依据事实和法律，而决不是慷慨陈词的演讲，不是为了哗众取宠。特别是辩护律师，其重要性可能直接关系到被告人的人身自由，甚至是生死情况，因此不能丝毫马虎，更不来得办点轻率，此时，那些哗众取宠、过分炫耀、包装的东西都应该全部放下，全身心的投入辩护工作，只有这样才能赢得当事人与法官、检察官的认可，至少没有违背我们的律师职责。律师过分的炫耀，实际上是对律师形象的亵渎。 　　（３）精彩 　　辩护律师语言要精彩，作为受过专业训练的人，要会遣词造句，能够驾驭语言，擅长辩论。辩护律师的语言尽管没有“三寸不烂之舌，强于百万之师”的能力，但也要铿锵有力、有理有据。辩护律师不需要讲的天花乱坠、滔滔不绝，但也要字字珠玑、头头是道，不能胡搅蛮缠、无理也争三分，更不能颠倒是非、颠倒黑白。辩护律师的职责与权利义务都是法律明确规定的，因此，其辩护必须以法律为准绳、以客观事实为依据。 　　律师精彩的语言，会令人折服，给人印象深刻，精彩的语言往往最能展示律师的职业能力与风采，迅速给法官、当事人留下深刻的印象。精彩的语言是一名律师举止、能力、修养的综合体现，特别是将比较枯燥的法律讲的精彩绝伦更不是一件易事。 　　五、出庭辩护前的准备工作 　　出庭辩护是辩护律师必须要努力做好的一项基本业务，在辩护之前，刑事辩护律师经常会遇到是进行无罪辩护还是进行罪轻辩护的抉择，因为这直接决定自己工作的方向，也影响当事人对我们辩护律师工作的满意程度。辩护律师有时还处于两难境地，假如委托人要求我们律师进行无罪辩护，否则便不会委托，而从律师的角度看，进行无罪辩护的难度又非常大或者根本无法成功，此时辩护律师应该如何做？是丢掉这个客户呢还是坚持无罪辩护，这是对辩护律师的考量。 　　大多数情况下，辩护律师都会选择后者，即进行无罪辩护，从而留下这个客户。通常进行无罪辩护一般情况下有三条思路：一是根据犯罪构成理论，从犯罪构成的四个方面进行辩护，只要有一个要件不符合，那么犯罪便不能构成；二是从证据的角度，如果事实不清，证据不足，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第162条第三款，“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”，因此法院应该作出无罪判决；三是从刑事诉讼程序的角度，找出公安机关、检察院以及法院在侦查、起诉、审判过程中存在的错误与瑕疵，从而使法院无法作出有罪判决。这三条思路是实践中经常采用的，当然，根据我国目前的司法实践状况、法律完善情况、法律信仰程度等，这三条思路在进行选择时还是有所不同的，不同思路会直接影响辩护的效果。通情况下，由于我国的非常证据排除制度还没有完全建立，“毒树之果”理论在我国还没有完全采纳，这也决定程序瑕疵并不能从根本上得出无罪判决。这是我国与英美法系国家的根本不同，美国著名的“辛普森案”，之所以最后是无罪判决，就是证据的取得违反了法定程序，从而导致关键证据不能被采信，最终形成一个著名判例，为从程序的角度进行无罪辩护树立了一个典型。我国目前的法治状况还没有达到这种程度，所以从程序的角度进行无罪辩护对我国目前来说还不是主流。 　　针对上述案件，我们完全可以从这三个角度中任选其一进行切入，完成自己的无罪辩护，理想状况是从前两个角度任选其一。 　　辩护思路一，从犯罪构成的角度切入。职务犯罪都有自己明确的犯罪构成要件，本案涉及的虐待被监管人员罪，从其构成要件的四个方面入手，首先本案中证明被告古新有虐待被监管人员行为的证据只有被害人的口供，并没有其他物证，即使最基本的犯罪工具---鞭子都没有找到，因此根本无法证明其有具有犯罪行为，至少在证据上并不充分。另外，古新作为监管人员对被监管人员进行一定的教育改造是其职务行为，并不存在犯罪的问题。 　　辩护思路二，从事实不清、证据不足的角度切入。本案很多地方都没有证据证明，首先最基本的犯罪工具没有找到，这是最直接的物证。其次，许多地方没有具体的时间。另外，许多被害人的口供存在矛盾之处，根本不能形成很好的证据链条，无法证明被告古新犯罪行为的存在。 　　基于以上两条辩护思路，然后准备材料，仔细阅卷，找出控方的漏洞，寻求被告无罪的充分证据，以使自己在法庭上有出色的表现。 　 　　本案中，由于被告人古新是看守所的教导人员，符合虐待被监管人员罪的主体要求，因此，针对本案的辩护的无法从此角度切入。如果是其他种类的职务犯罪，特别是涉及贪污贿赂犯罪时，对于主体资格的认定是一个比较重要、也比较容易切入的一个角度，而且如果从这一角度切入并辩护成功的话，会直接影响控方指控罪名的成立，并最终影响法定刑，把我们辩护律师在辩护中的作用充分体现出来。以虐待被监管人员罪的辩护为例，将职务犯罪的辩护总结如下，首先，必须从犯罪构成的角度分析，最终确定辩护思路与切入角度，这是辩护工作的第一步，也是最重要的一步，因为方向错误为直接影响辩护效果。其次，从控方提供的证据出发，看看犯罪构成的每一个构成要件是否都有充分的证据证明，否则，此事实便不能认定，也就不能构成犯罪。最后，还要考虑被告人的日常表现，特别是在工作中有突出表现，来证明被告人是不可能犯罪的，或者是被陷害，或者是被报复。总之，职务犯罪在实践中发生的普遍性，决定了我们辩护律师在职务犯罪辩护中的重要性。只要我们掌握职务犯罪辩护的艺术，辩护律师应该会赢得被告人认同、法官的赞许、检察官的折服，从而做到成功辩护，这是我们辩护律师努力奋斗的目标。 　　作者：北京市邦道律师事务所主任律师武绍智、经济犯罪辩护专业律师及经济犯罪助理聂成涛、刑法学硕士。