各国都会制裁妨害司法行为,但只有我国专门针对律师规定罪名;实践中,原案件中的侦、控机关直接办理律师伪证案,难保公平。
承担为被告人辩护职责的律师,有时自身难保。勾犇/CFP
“律师伪证罪”,即我国刑法第306条“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”。由于在司法实践中,刑事诉讼辩护人、诉讼代理人多由律师担任,因而该罪又被直称为“律师伪证罪”。
该罪增设于1997年刑法,自立法草创之初,即引起法律界特别是律师界的关注,反对之声迄今未停。十多年过去了,反观“律师伪证罪”的立法理念、立法技术和实践效果,实有全面检讨的必要。
针对律师单独规定罪名
从立法意图看,1997年刑法创设律师伪证罪,目的是配合1996年《刑事诉讼法》对律师诉讼权利的扩大,防止律师滥用诉讼权利。
对伪证等妨害司法的行为进行刑法规制,乃世界各国的通例。但查遍各国刑法,像我国这样专门针对刑事律师而单独规定罪名的,独此一家。
各国伪证罪,通常皆为一般主体,即使律师实施了相关行为,也按一般主体的相关犯罪规范予以处置。只有俄罗斯稍微特殊一点,规定有特殊主体的伪证罪,但仍然是把“调查人员、侦查人员、检察长或辩护人”同等对待。
其实,我国刑法第307条已规定有一般主体的伪证罪,律师伪证行为完全可以适用该条处理。
另从罪状描述看,306条所规定的伪证行为与307条大体重合,但在成罪条件、处罚力度上却对律师实行差别对待。
根据306条,律师只要有“帮助当事人毁灭、伪造证据”等行为,即构成犯罪;“情节严重”时,则加重处罚。而根据307条,一般主体的“帮助当事人毁灭、伪造证据”行为必须达到“情节严重”时,才构成犯罪。
另外,单就“引诱”行为而言,司法人员仅在实施“刑讯逼供”和“暴力取证”时才可能被追究刑事责任,“引诱”最多导致证据排除后果;律师的“引诱”行为却被直接定性为犯罪。
《刑法》与《律师法》有冲突
在立法技术上,“良法”必须具备清晰、明确、无内在矛盾、可循等形式特征。但306条关于律师伪证罪的规定,却有明显缺陷。
例如,306条所规定的“毁灭、伪造证据”之“证据”,是仅指实物证据,还是包括言词证据?
所谓“威胁、引诱证人”,何为“威胁”,何为“引诱”,它们与正常的取证行为如何区分?
上述这些,迄今没有任何立法或司法解释加以明确,这就为某些司法人员随意解释、滥施追诉提供了方便。
该规定与305条、307条不相协调,立法出现真空或重叠。
例如,如果辩护人与证人串通作伪证,根据306条辩护人即构成律师伪证罪,而证人只能构成305条规定的伪证罪。问题是,305条伪证罪还要求伪证的内容 “与案件有重要关系”且“意图陷害他人或者隐匿罪证”,构成要件更严格。这就可能出现作为教唆犯、帮助犯的辩护人被追究刑事责任,而证人却不构成犯罪的不正常现象。另外,如前所述,306条与307条存在明显的立法重叠,两罪的实质区别就是主体不同,而且是包含被包含的关系。
该条与《律师法》规定的违纪、违法行为界限不清。《律师法》第49条规定,对于“故意提供虚假证据或者威胁、利诱他人提供虚假证据,妨害对方当事人合法取得证据的”,分别由不同级别的司法行政部门给予停止执业、罚款、没收违法所得等处罚,直至追究刑事责任。而306条却一股脑地把律师“毁灭、伪造证据、帮助毁灭、伪造证据、妨害作证”规定为犯罪。破坏了法律衔接性。
冲突方管辖难公正
如果仅是实体法本身不善,律师伪证罪尚不足以让人恐惧。
但遗憾的是,基于我国现行刑事司法体制、诉讼程序的一些安排,使得对律师伪证罪的追诉,容易演变成侦控机关对律师的报复和围猎。
就律师伪证罪的追诉启动而言,完全由侦控机关自行掌握。
一方面,没有律师协会或者司法行政机关的调查、惩戒等前置程序,侦控机关即可以迳行启动刑事追诉。
另一方面,由于我国刑事诉讼中缺乏管辖异议制度,也没有集体或者整体回避的规定,根据属地管辖原则,一般仍由之前刑事诉讼程序中的侦、控、审机关,甚至是原班人马继续办理。
法谚云:“任何人不能做自己案件的法官”。这种由直接利益冲突方来管辖案件、启动追诉的制度安排,使得对律师伪证罪的追究,根本无法保障其合法、公正。
就追诉的过程而言,完全由侦控机关封闭操作、自行控制。
由于缺乏司法审查机制,侦控方采取各种强制性侦查措施,完全是自行审批、自行授权。除逮捕要报经检察机关批准外,公安机关享有采取拘传、拘留、搜查、扣押等各种强制侦查行为的权限,事前无须司法授权,事后也不接受司法审查。唯一存在外在制约的批准逮捕,也因检察院与公安机关在追诉利益上的高度一致性,通常起不到保护律师的作用。
就审判而言,书面审理盛行,证人不出庭,裁判的公正性无从保障。
由于此罪多由当事人或证人检举、揭发而来,定案也多采用证人证言等言词证据,如果这些证人不出庭,而仅凭侦控机关单方面获取的书面证言定案,则无异于剥夺了律师的对质权。
挫伤了辩护积极性
从实践效果看,律师伪证罪的立法,产生了消极影响,弊大于利。
职业报复迭出,破坏了正常的诉讼结构。
司法正义的实现,有赖于维持一个正常的诉讼结构。在刑事诉讼中,所需要的是法院居中裁判、控辩双方平等对抗的“正三角”结构。
控辩平等对抗,既是查明案件事实真相、实现实体正义的必要条件,也是程序正义的应有之义。如果控方可以对辩护人姿意行使职业报复,则控辩平等无法维系,对抗更无从谈起,诉讼结构扭曲,司法公正必然受损。