第一节 国际投资法概述

　　一、国际投资的概念与类型

　　国际投资是国际间资本流动的一种重要形式，是投资者将其资本投放到国外进行的以营利为目的的一种经济活动。对特定国家来说，国际投资包括本国的海外投资和本国接受的外国投资。

　　国际投资可以按照不同的标准进行分类。如按投资者主体可分为政府(官方)投资和私人投资;按投资期限可分为长期投资和短期投资;按投资形式与性质可分为直接投资和间接投资。这些分类的角度不同，强调的重点也不同，实际上各种分类是彼此联系，相互交叉的。我们这里主要介绍直接投资和间接投资这两种类型。

　　(一)直接投资(Direct Investment)

　　所谓直接投资，是指一国的私人投资者以营利为目的，将有形资产或无形资产投资于外国的企业，并对投资企业享有直接控制权的经营活动。直接投资最典型的特点是投资者对资本的使用有控制权，在经营管理中享有决策权。

　　直接投资已经成为当今国际资本运动的基本形式，在国际投资中占有主导地位，对世界经济的发展起着举足轻重的作用。随着生产国际化趋势的日益加强，跨国公司的迅速发展，直接投资更为国际社会所注目。

　　直接投资的具体方式有多种，最常见的是：

　　1.以参加外国企业的经营为目的而取得其股份，或收购、兼并外国原有企业;

　　2.在外国创办独资企业，或与东道国投资者联合设立合营企业;

　　3.在外国新设分支机构，如分公司、分支店等;

　　4.单独或联合投资参与东道国资源开发项目;

　　5.BOT(BUILD-OPERATE-TRANSFER)投资，即“建设—经营—移交”。这是一种新兴的直接投资方式，1984年在土耳其首次出现。它是指东道国政府与外资项目公司签约，由项目公司筹资建设基础设施项目，项目公司在协议期内拥有、运营和维护这项设施，并通过收取使用费、服务费，回收投资并获利。协议期满，该设施所有权无偿移交给东道国政府的投资方式。

　　(二)间接投资(Indirect Investment)

　　所谓间接投资是指通过资本的借贷来完成资本跨越国界的转移，主要包括一国政府或国民对外进行的证券投资和贷款，也包括国际金融组织对各国的贷款。间接投资的资本通过其他个人或经济组织投入到生产经营领域中，投资者对企业并无控制权。

　　间接投资是传统的国际投资形式，早在自由资本主义时期就已出现。二战后随着直接投资的迅速发展，间接投资在国际资本流动总额中所占比重相对下降，其对世界经济的作用与影响也相对减弱，但在国际投资中仍占有重要地位。

　　间接投资的实现方式主要包括：

　　1.购买外国公司的股票或其他证券;

　　2.购买外国政府债券;

　　3.贷款，包括政府贷款、国际金融机构贷款和商业贷款。

　　二、国际投资法的概念与范围

　　国际投资法是调整国际间私人直接投资关系的国内法规范与国际法规范的总和，是国际经济法的一个重要分支。其核心内容是对国际间的私人直接投资进行鼓励、保护和管理。

　　国际投资法具有以下基本特征：

　　1.国际投资法调整国际私人投资关系

　　国际投资有官方投资和私人投资之分。官方投资是指政府之间或国际组织与国家之间的资金融通。如外国政府、国际金融机构的投资、贷款、援助等。私人投资是指一国的自然人、法人及其他民间组织、企业团体的海外投资。国际投资法的调整对象仅限于国际私人投资，不包括官方投资。

　　2.国际投资法调整国际私人直接投资关系。

　　广义而言，国际投资法应既包括调整国际直接投资关系的规范，也包括调整国际间接投资关系的规范。但是二战以后，直接投资成为国际投资的主要方式，关于国际投资的国内立法和国际条约都主要针对直接投资而设立，因而我国著名的法学家姚梅镇教授就将国际投资法定义为调整国际直接投资关系的规范，[1]国际间接投资不在调整之列。私人间接投资关系属于一般民商法、公司法、票据法、证券法等法律的调整范畴，国际组织与政府间或政府间的资金融通关系一般由国际经济组织法或有关政府间的贷款协定等调整。

　　3.国际投资法调整的国际私人直接投资关系既包括国内法关系，也包括国际法关系。

　　国际私人直接投资涉及的关系错综复杂，主要有以下几种：(1)不同国家的法人与自然人之间的投资合作关系;(2)外国私人投资者与东道国之间的投资合作关系和投资管理关系;(3)私人投资者与本国间的投资保险关系;(4)两国或多国政府间基于相互保护私人直接投资而达成的双边或多边投资条约关系。两者相互联系、相互作用构成统一的国际投资法律关系整体。因此，国际投资法既包括国内法规范，也包括国际法规范，两者相互补充，相辅相成。

　　三、国际投资法的渊源

　　国际投资法有国内法和国际法两方面渊源。

　　(一)国内法渊源

　　一国的国内立法是国际投资法的重要渊源，主要指资本输入国和资本输出国有关国际私人直接投资的各种国内立法。

　　1.资本输入国的外国投资法

　　外国投资法是资本输入国调整外国私人直接投资关系的法律规范的总称。其内容包括外国投资的范围、形式、外国投资者的权利与义务及其法律地位，对外国投资实行鼓励、保护、监督、限制等法律规范。世界各国外资立法的形式不尽相同，有的制定了统一的外国投资法典，有的颁布专门的单行法规，有的没有专门的外资立法，仅适用一般的国内法。

　　2.资本输出国的海外投资法

　　资本输出国为了维护本国的经济利益，通常制定关于对外投资的法律，其中以对海外投资的保护为主要内容，如资本输出国的海外投资保险法。另外还涉及对海外投资的鼓励性规定(如税收、融资鼓励等)和管制性规定(如外汇管制、技术输出的限制、投资对象国的限制等)。

　　(二)国际法渊源

　　调整国家间有关国际投资的权利义务关系的国际条约有两种：双边条约和多边条约。

　　1.双边条约

　　资本输入国与资本输出国之间订立的旨在促进与保护相互投资的双边投资条约，它对外国投资者的待遇标准、投资项目和内容、政治风险和保证以及代位权问题等内容作了规定，弥补了国内立法的不足，并保证了国内立法的效力，是目前各国间保护外国私人直接投资普遍行之有效的重要手段。

　　2.多边条约

　　多国间有关国际私人直接投资的各种国际公约，有区域性多边条约和世界性多边公约之分。区域性多边条约是指区域性国家组织旨在协调成员国外国投资法律而签订的多边条约，如安第斯条约组织制定的《安第斯共同市场外国投资规则》。关于国际投资的世界性多边公约主要有：《解决国家与他国国民间投资争议公约》、《多边投资担保机构公约》、世界贸易组织体制下的《与贸易有关的投资措施协议》与《服务贸易总协定》。这些公约对所有缔约方具有拘束力。

　　3.其他法律渊源

　　包括联合国大会的规范性决议、国际惯例等。20世纪60年代以来，联合国大会先后通过了《关于自然资源之永久主权宣言》、《建立新的国际经济秩序宣言》、《建立新的国际经济秩序的行动纲领》、《各国经济权利和义务宪章》等一系列与国际投资有关的重要决议。这些文件不仅一般地确立了新的国际经济秩序的基本原则，而且特别规定了国家对本国自然资源的永久主权、国家有权管制境内的外国投资、实行国有化等，这些都是调整国际投资关系的重要国际准则。此外，关于国际投资的国际惯例，如“用尽当地救济”原则、“国籍继续”原则等亦属国际投资法的渊源。

　　第二节 资本输入国保护外国投资的法律制度

　　资本输入国作为吸收外国投资的东道国，为了使外国投资者的投资安全，利益免收损害，往往由立法机构颁布有关外国投资的各类法律、法规以及各种条例、实施细则，对外资提供切实法律保护，为创设良好的投资环境打下基础。下面就资本输入国保护外国投资的法律制度分层次作一下简单介绍：

　　一、宪法的保护

　　宪法是一国的根本大法，有些国家在宪法中明确规定了保护外国投资的条款，以显示其政府保护外资的诚意和决心。例如，印度宪法修正案中明确规定，除非法律授权，不得剥夺任何人的财产;肯尼亚宪法规定，征收必须为了公共利益，并应合理估计对原业主产生的困难，补偿必须“及时”、“充分”并能在合理期限内自由汇出;美国宪法第5条和第14条修正案规定，非经法定程序，联邦政府不能剥夺任何人的生命、自由或财产。禁止各州对任何人的生命、自由或财产采取不符合法定程序的行动。不准剥夺任何人在法律面前受到同等保护的权利。

　　我国宪法也有类似的规定，首先，把对外开放这一基本国策在现行宪法中肯定下来;其次，允许外国的企业和其他经济组织进行各种形式的经济合作，包括举办中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业等，它们的合法权利和利益受中国法律的保护。

　　宪法条款对于保护外国投资，通常制作原则性、指导性的规定，至于具体保护外国投资的法律措施，一般由各国有关外国投资的单行法规根据宪法规定的原则性作出具体的规定。

　　二、外国投资法的保护

　　外国投资法是指资本输入国调整外国投资者在该国进行直接投资而产生的私人直接投资关系的法律规范的总称。这是资本输入国根据本国的宪法的规定或本国的对外政策，以专门立法的形式对外国投资给予法律的保护。与宪法保护比较而言，外国投资法的保护更加详细具体，更具操作性。主要内容有以下几个方面：

　　(一)、关于外国投资者待遇的规定

　　东道国赋予外国投资者什么样的待遇，这是投资者非常关注的问题。有些国家在国内立法中对这一问题作了明确规定。对于外国投资者待遇的问题，国际上尚无统一的标准。不过，从整个世界范围来看，国民待遇和最惠国待遇是最常用的两种标准。

　　国民待遇标准，即外国投资者在投资领域与东道国国民享有同样的权利，承担同样的义务。大多数发达国家采用这一标准，例如，美国1975年参议院在审议《外国投资法》法案时就指出，美国对一切外国投资者给予国民待遇，允许外国投资者在美国有进行企业活动的自由，并给予与国内投资者同等的待遇，除国际上一般公认的合理例外，外资可自由出入。

　　发展中国家一般只在有限的范围内实行国民待遇，或者在国内立法中不规定国民待遇标准，而在双边条约中采用最惠国待遇。所谓最惠国待遇标准，是指外国投资者在东道国享受的待遇以东道国已经给予或将来给予任何第三国国民享受的待遇为标准。如我国与瑞典两国签订的投资保护协定中规定：“缔约双方应始终保证公平合理地对待缔约另一方投资者的投资;”“缔约任何一方的投资者在缔约另一方境内的投资享受的待遇，不应低于第三国投资者所享受的待遇”。

　　(二)关于国有化、征收及其补偿的规定

　　国有化、征收及其补偿标准是国际投资法的重大问题之一。资本输入国的外国投资法大多对这方面的问题作了具体规定;以保护外国投资者的财产利益。有的国家明确规定对外国投资不实行国有化或征收，如越南法律规定，对外国投资不实行国有化，并宣布将过去越南政府已收归国有的原越南外资企业退还给原投资者或改为合资经营;有的国家对国有化或征收的条件作了严格限制，如印度尼西亚法律规定：“除非国家利益确实需要并且合乎法律规定，政府不得全面地取消外资企业的所有权，不得采取国有化和限制该企业经营管理权的措施。”(2)关于补偿，一般各国在外资法中规定，在双方协商基础上，给予投资者适当补偿，并且以可自由兑换的货币不迟延地支付。有的国家还在外资法中具体规定了补偿的计算方式，以及分期补偿的期限。例如，苏丹《鼓励投资法》规定，在实行国有化后的六个月必须完成估价，并且必须以和投资原有资本相同的货币或双方同意的其他货币，在五年之内逐年分期予以补偿。

　　我国有关外商投资的法律中也有这类问题的规定，例如“国家对外资企业不实行国有化和征收;在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对外资企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。”这表明我国承认并保护外国投资者对其资本的所有权，对国有化或征收实行严格限制，使投资者放心大胆地在我国进行投资和经营。

　　(三)关于投资原本和利润汇出的规定

　　外国投资原有资本和利润能否兑换并自由汇出，这是外国投资者非常关心的问题。因为海外投资的目的在于谋取海外利润，外国投资者在东道国投资所得合法利润，其它合法收益及其回收的本金，如不能兑换成国际通用货币或其本国货币，自由汇回本国，则投资者虽有收益，却无实惠，海外投资就会失去意义。所以许多国家的外资法对此作了直接的保护规定。从各国的立法来看，主要有以下两种类型：