婚姻法第三十八条解释：【离婚后的子女探望权】

　　第三十八条　离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。

　　行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时，由人民法院判决。

　　父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。

　　【解释】

　　一、条文内容介绍

　　本条是对不直接抚养子女的父或母探望子女权利的规定。本条是对于1980年《婚姻法》第29条、第30条的补充。1980年《婚姻法》对探望权未作明确规定，造成对“离婚后，子女无论由父方或母方抚养，仍是父母双方的子女”的规定在执行中出现了一些偏差。当事人或是认为父母离婚后孩子属于与其共同生活一方的子女，与对方无关，不允许对方探望子女;或是以孩子与对方共同生活，不让自己探望为由，不支付抚养费;或是频繁探望子女，影响到对方及子女的正常生活;或是为了争夺对子女的直接抚养权，转移、藏匿子女。为了解决这一问题，保护子女的身心健康以及父母双方的合法权益，新婚姻法特增设了探望权制度。探望权制度的设立，使离婚后的父母对其子女的探望权法定化、明确化，使当事人的探望权有法可依而受到国家强制力的保护。这对于完善我国婚姻家庭法律关系，特别是对于完善父母子女关系、离婚制度，有着重要的意义。同时，设立探望权制度，对于保护离婚后双方当事人的合法权益，减少纷争、维护社会安定团结，对于保护未成年人的身心健康，促进其健康成长均是十分重要，也是必不可少的。

　　《婚姻法》第36条已经明确规定，父母与子女之间的关系，不因父母离婚而消除，离婚后，父母对子女仍有抚养和教育的权利和义务。离婚后不直接抚养子女的一方要行使对子女抚养和教育的权利。而这很重要的一个方面就是探望权的行使。只有通过探望权的行使，不直接抚养子女的一方才能切实地参与到子女的成长过程中，把关爱和亲情传递给子女。接受父母双方的爱护和教育也是子女的一项权利，因此，探望权的行使对离婚后的父母与子女之间亲情关系的维护是非常重要的。

　　本条规定主要包含以下含义：

　　(一)离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。

　　不直接抚养子女的父或母是指不随子女共同生活的一方。父母子女包括婚生父母子女、养父母养子女、同意继续抚养的有扶养关系的继父母继子女、非婚生父母子女。探望不以负担费用为前提，不以随子女共同生活的父母一方未再婚为前提，也不以非轮流抚养为前提。

　　探望权是指离婚后不直接抚养子女，不能与子女共同生活的一方，享有对其抚养的未成年子女定期探望、联系交往、短期共同生活的权利。根据本条规定，探望权制度包括以下内容：

　　1.探望权是离婚后父母对子女的权利。探望权是在父母离婚后，非直接抚养子女的父母一方行使其抚养、教育子女的特殊形式。探望权赋予非直接抚养方与其子女沟通联系、言传身教的机会，既满足了子女对父爱或母爱的渴望，也满足了父母期望与其子女亲近、接触的愿望。

　　2.享有探望权的主体。离婚后的父母享有探望权应具有以下两个条件：一是必须与子女保持父母子女权利义务关系。除生父母外，与养子女保持父母子女权利义务关系的养父母、与继子女保持父母子女权利义务关系的继父母均应享有探望权。二是离婚后，与子女分开生活的非直接抚养子女的父母一方才享有探望权。这是由探望权的内容所决定的。与子女共同生活的直接抚养方应当为其行使探望权提供方便条件，即有所谓的协助义务，不得无故阻拦、干扰有子女探望权的一方行使探望权。

　　3.探望权的内容应包括：离婚后非直接抚养方有定期探望子女的权利，如可以是每周一次，也可以是每月一次到双方商定的地点探望子女。有与子女联系、交往的权利，如可以通过电话、书信等形式与子女保持联络。还有与子女短期共同生活的权利，如可以在节假日，将子女接到自己的家中共同生活，联络感情，教育子女。

　　探望既包括见面，如直接见面、短期的共同生活在一起，也包括交往，如互通书信、互通电话、赠送礼物、交换照片等。在父母轮流抚养子女的情况下，与一方共同生活期间不属之。探望以其时间的长短为标准可以分为暂时性探望与逗留性探望两种。前者是指探望的时间短，方式灵活。后者是指探望时间长，由探望人领走并按时送回被探望子女。

　　有探望的权利是指探望权人可以探望子女也可以不探望子女，不受任何人的限制或干涉，但不得滥用自己的权利。

　　有协助的义务是指随子女共同生活的一方必须提供帮助使对方的探望权得以实现。设置障碍或教唆子女拒绝探望都是违法的，应承担相应的法律责任。

　　(二)行使探望权的方式、时间由当事人协议;协议不成时，由人民法院判决。

　　行使探望权的方式是指探望权的内容。探望的时间是指在什么时间见面、见面所持续的时间长短。由当事人协商是指由父母达成协议。协议可以在人民法院调解过程中进行，也可以在其他时间地点进行。协议的内容应记载在离婚调解书上。但调解要坚持自愿合法的原则，要求人民法院对当事人的协议内容进行必要的审查，以确保子女的利益得到保障。人民法院判决是指在双方无法达成协议的情况下，人民法院基于其审判权，在查明案件事实的基础上，对于行使探望权的方式、时间作出结论性裁判。

　　行使探望权的时间、地点、方式等应由当事人协商，子女在10周岁以上的应考虑子女的意见，以保障当事人自觉履行有关探望权的协议。当事人的协议应由法院认可，并记录在离婚调解书中。当事人不能达成协议的，由人民法院判决。对于根据当事人的协议制作的调解书或人民法院的判决书，当事人均必须履行。在婚姻登记管理机关办理离婚登记手续的，应当同时就离婚后探望子女的时间、地点、方式等达成协议，并写人离婚协议中，婚姻登记管理机关应对其内容进行审查。对于当事人达不成协议，或协议内容不合法的，不能通过行政程序登记离婚。

　　(三)探望权的中止与恢复。

　　探望权的中止，是指在权利人行使探望权的过程中，因发生法定事由使权利人暂时不能行使探望权的情形。探望权的恢复，是指依法中止权利人探望权的法定事由消失后，权利人可以重新行使探望权的情形。

　　父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法予以中止探望权;中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。父或母探望子女，不利于子女身心健康是指探望给子女的身心健康带来损害，结合司法实践，其情形主要有：

　　1.不直接抚养子女一方是无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的。

　　无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，对事物缺乏判断能力或者缺乏足够的判断能力，其本人连自己的权益都无法完全保障，尚需法定代理人的保护。如果允许无民事行为能力人或者限制民事行为能力人探望其子女，极其容易损害子女的身心健康。因此，如果不直接抚养子女的一方具有该情形，应当中止其探望权。

　　2.不直接抚养子女一方患有重病，不适合行使探望权的。

　　如果不直接抚养子女一方患有严重的传染性疾病，允许其探望子女，可能危及子女健康的，可以中止其探望权。

　　3.行使探望权的一方当事人对子女有侵权行为或者犯罪行为，严重损害未成年子女利益的。例如，危害未成年子女的生命健康权。

　　中止探望权必须经过人民法院判决。当事人是子女一方和不与子女共同生活的一方。诉讼属于形成之诉。除此之外，任何单位和个人都无权中止探望权。

　　探望权中止后可以恢复。如果不利于子女身心健康的情形已经消失，就应当允许恢复探望权的行使。既然探望权的中止是由人民法院以判决形式确认的，那么，探望权的恢复也应当由人民法院以判决形式确认。人民法院接到当事人的申请后，应当认真审查当事人目前的情况，在确信当事人不存在不利于子女身心健康的情形后，可以依法恢复当事人的探望权。

　　二、适用本条应该注意以下问题：

　　(一)探望是父母双方间相对应的权利和义务。

　　不与子女共同生活的一方有探望权，而另一方有协助对方探望的义务。根据法律责任的规定，探望权也可予以强制执行。探望是保障子女成长所必需的。父母双方的亲情对子女人格的健全成长是必不可少的，即使父母离婚，也应该尽量使子女有机会接受父母双方亲情的滋润。而且，适当的探望还可以弥补子女因父母离婚而遭受的不幸。探望也是保障父母利益所必需的。目前，由于种种原因，离婚后某些随子女共同生活的一方的法律意识还比较淡漠，认为子女随自己共同生活就是自己的子女，与他方无关，离婚过程中对对方的怨恨又强化了这种观念。因此，该方会极尽所能来阻止子女与对方的交往。婚姻法规定不与子女共同生活的一方有探望的权利，另一方有协助的义务是非常必要的。

　　(二)探望权的终止应作出规定。

　　探望权的终止是指终结，而中止是指暂时停止。婚姻法对探望权的终止没有作出规定。在解释上可以因下列情形而终止：1.未成年子女死亡。子女的死亡，导致父母子女关系消灭，探望权无所依存，当然也应当消灭。2.子女成年。探望权的对象为未成年子女，子女年满十八周岁成为完全民事行为能力人，亲权存续的法定理由消灭，探望权也当然消灭。3.探望权的权利人死亡。不直接抚养子女的一方当事人死亡，导致父母子女关系消灭，探望权当然应该消灭。

　　三、条文所调整的纠纷范围

　　(一)一方阻碍另一方探望权的行使而引起的纠纷。

　　实践中，离婚时的双方之间或多或少的存在一些不愉快，而在离婚后，这种情况多体现在探望子女时。当一方依据协议或生效的法律文书要求合法探望时，另一方则故意设置障碍，或百般阻拦。此时，要求合法行使探望权的一方则可以向法院提起诉讼，要求依法行使该项权利。

　　(二)中止探望权而引起的纠纷。

　　探望权的行使必须有利于未成年子女的身心健康，当一方滥用探望权，当一方以探望子女为由，教唆、胁迫、引诱未成年子女实施一些危害社会安全和社会公德的不良行为时，则可由一方申请，由人民法院依法中止其行使探望的权利。

　　【实务难点】

　　1.探望权何时可以中止?

　　离婚后，在抚养权判给一方的情况下，法律赋予了不直接抚养子女的另一方以探望的权利。探望权是不直接抚养子女一方的法定权利，任何人不得非法剥夺。但探望权的行使必须严格遵守法律规定，如不正当行使而对未成年子女身心健康损害时，探望权可依法中止。在现实生活中，经常发生一方不依法行使探望权的情况，这时，另一方则有权要求中止对方的探望权。

　　《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》第14条规定：“未成年人的父母或者其他监护人和学校应当教育未成年人不得有下列不良行为;(1)旷课、夜不归宿;(2)携带管制刀具;(3)打架斗殴、辱骂他人;(4)强行向他人索要财物;(5)偷窃、故意毁坏财物;(6)参与赌博或者变相赌博;(7)观看、收听色情、淫秽的音像制品、读物等;(8)进人法律法规规定的未成年人不适宜进入的营业性歌舞厅等场所;(9)其他严重违背社会公德的不良行为。”当一方以探望子女为由，教唆、胁迫、引诱未成年子女实施以上不良行为则足以构成不利于子女身心健康的要件，可由人民法院依法中止其探望的权利。

　　探望权的行使不利于子女身心健康的，直接抚养子女的一方请求中止行使探望权的，应当向人民法院提出。人民法院在征询双方当事人意见后，认为需要中止行使探望权的，依法作出裁定。中止探望的情形消失后，人民法院应当根据当事人的申请通知其恢复探望权的行使。

　　2.祖父母是否有权探望未成年的孙子女?

　　我国《婚姻法》只规定了父或母的探望权，没有规定祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女的探望权。在法律没有规定的情况下，祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女的探望，这一符合人性和情理的权利，能否纳入民事法律的权利保护范畴，是一个值得立法者思考的问题。祖父母探望孙子女外祖父母探望外孙子女是否符合法律规定应当依照法律规定的探望权行使条件和民法的基本原则加以确定。

　　【相关法律规定】

　　《中华人民共和国婚姻法》

　　第四十八条　对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任。

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》

　　第二十四条　人民法院作出的生效的离婚判决中未涉及探望权，当事人就探望权问题单独提起诉讼的，人民法院应予受理。