笔者认为:捡到他人存折,知道密码取出存款,这种行为的性质,由于我国现行刑法尚无规定,依据罪刑法定原则,应当认为甲乙二人无罪。理由是:
一是甲乙二人的行为不构成盗窃罪。根据《刑法》第二百六十四条的规定,盗窃罪是指以非法占有为目的,秘密窃取数额较大的公私财物或者多此盗窃公私财物的行为。本案中甲乙二人是捡到丙的卡后取钱,不是通过盗窃取得的卡,因此,甲乙二人的行为不构成盗窃罪。
二是甲乙二人的行为不构成信用卡诈骗罪。根据《刑法》第一百九十六条的规定,信用卡诈骗罪是指使用伪造或作废的信用卡、冒用他人信用卡或者恶意透支,进行信用卡诈骗活动,数额较大的行为。而根据2004年12月29日全国人民代表大会常务委员会《关于中华人民共和国刑法有关信用卡规定的解释》,刑法规定的“信用卡”,是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。可见,存折不是刑法所规定的“信用卡”,因此,甲乙二人的行为不构成信用卡诈骗罪。
三是甲乙二人的行为不构成侵占罪。根据《刑法》第二百七十条的规定,侵占罪是指以非法占有为目的,将自己代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还,或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交出的行为。由于本案中甲乙二人到案后主动将7000元退出,因此,甲乙二人的行为不构成侵占罪。
综上,由于我国刑法尚未规定此种知道捡到别人存折、知道密码而取款的行为为犯罪,因此,根据罪刑法定原则,甲乙二人的行为不构成犯罪,应当认定为无罪。