上诉人重庆市万州三峡水资源开发有限公司与被上诉人重庆市万州区地方建筑有限公司建设工程合同纠纷案

上诉人（原审被告）：重庆市万州三峡水资源开发有限公司，住所地，重庆市万州区鸡公岭26号。组织机构代码：20793503－0。 法定代表人：张杨鹰，该公司董事长。 委托代理人：戴小安，该公司副总经理。 委托代理人：高精忠，重庆升腾律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：重庆市万州区地方建筑有限公司，住所地，重庆市万州区国本支路88号附2号。 法定代表人：王发友，该公司董事长。 委托代理人：吴少荣，男，汉族，1948年6月7日生，住重庆市万州区高粱镇泗华路63号。上诉人重庆市万州三峡水资源开发有限公司与被上诉人重庆市万州区地方建筑有限公司建设工程合同纠纷一案，重庆市万州区人民法院于2008年4月9日作出（2005）万民初字第1124号民事判决，重庆市万州三峡水资源开发有限公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 一审法院审理查明：1998年6月22日，原万县市三峡水资源开发有限公司（后更名为重庆市万州三峡水资源开发有限公司，下称三峡水司），与原万县市地方建筑总公司万州分公司（后更名为重庆市万州区地方建筑有限公司，下称地方建司）签订《建筑安装工程承包合同》约定，三峡水司将甘宁水库8号引水隧洞出口段工程承包给地方建司施工。临时工程按90940元实行总价承包，主体工程实行单价承包，按合同所附投资表中标的单价下浮13.5%收取工程费。工期从1998年7月1日开工至1999年9月30日竣工，如遇合同规定情形，经三峡水司现场代表签证，工期相应顺延。施工所需水泥、钢材、炸药由三峡水司负责供应，在工程款中扣减，其余材料由地方建司自行解决。坚持按图施工，若必须变更的，应以《设计变更通知书》的形式提前通知。地方建司在工程中垫资临时设施费和隧洞第一个100米工程款，不计利息，以后每月按工程进度结算，拨付当月工程款80%，其余15%作为垫支，按当时银行贷款利率计息，每月支付。其余5%留作质量保证金（不计息）。施工中因变更使工程量增减超过15%，按变更后工程量和调整后单价进行结算，单价按四川省97定额下浮13.5%作新的结算单价。如遇国家政策性的人工工资、施工津贴、税收调整，以重庆市有关厅局批转执行之日起，按文件的有关规定进行调整，但只调整费用差，不调整合同单价。双方协商同意该洞段共增设2个错车道（轨道，宽1.2米，长25米，高2米，费用由三峡水司支付）。全部工程完工后，地方建司在30日内提出竣工报告，与原始资料一并移交三峡水司，三峡水司检查验收合格后在1月内结算全部垫资款，试运行一年后，无质量问题结清全部质保金。三峡水司指派张代权为现场施工代表。合同并附工程投资表，载明工程项目、数量、标的（单价）、下浮结算单价等内容。 合同签订后，地方建司即组织施工，由其项目负责人吴少荣具体实施施工。1999年5月25日，三峡水司同吴少荣（以地方建司项目部水电工程处名义）签订补充协议，约定施工方以后每月工程进度如每月超计划1米，奖励施工方500元，每差1米罚施工方500元。地方建司在补充协议上加盖了公章，吴少荣亲笔签名，但却加盖的是吴绍荣以前挂靠万县市银峡建筑有限公司一分公司水电工程处的公章。该工程于2000年3月15日完工，2000年5月1日交付使用，实际完成隧洞1093米。此后地方建司、三峡水司就工程结算进行磋商未果。2003年12月5日，三峡水司委托四川华信集团会计师事务有限责任公司对地方建司提交的工程决算价款进行审验，工程造价为1473115元，吴少荣当即对审验结算提出部分意见保留：1、工程奖罚款不合理；2、九级强度岩没有按九级计算；3、工程塌方没有计算不合理；4、洞内开挖0－550米扣开挖工程不合理；5、拱衬混凝土20－30cm明显各是一个价格，没有调整。吴少荣在审验结算书及工程计价表上均签名，但同时说明封面意见保留。2005年2月2日，地方建司诉至法院，要求三峡水司支付工程款及利息，赔偿损失等。2005年5月25日，一审法院委托重庆宏发造价咨询公司对双方争议的工程造价进行鉴定。2005年9月该公司作出鉴定结论。2005年11月，地方建司根据该鉴定结论变更诉讼请求。三峡水司认为该鉴定结论中的鉴定人不具有司法鉴定资格，应无效，要求重新鉴定，并坚持以结算书为依据。针对地方建司保留的5条意见为鉴定范围，2006年7月，一审法院又委托重庆市渝咨工程造价咨询有限公司（下称渝咨公司）对双方争议的工程造价进行鉴定，结论为：鉴定报告以2003年12月5日地方建司、三峡水司结算为基础，双方无争议部分1473115元，按地方建司提出5个方面有争议部分增加工程造价387270元。另对地方建司提出合同范围外据实结算和调整的19个项目进行了说明供参考。地方建司对鉴定结论提出异议，认为除结算书上所提5条意见外，对其余提出的据实结算项目没有作出明确的鉴定意见，进而提出补充鉴定申请。经法院释明后，地方建司撤回了补充鉴定申请，对未鉴定的项目作为单独的诉讼请求一并主张。地方建司共预付两次鉴定的鉴定费45000元。 另查明，双方无争议三峡水司已实际支付（抵扣）地方建司工程款1450520.72元，有争议92922.86元。 一审法院认为，地方建司与三峡水司经过平等协商一致签订了《建筑安装工程承包合同》，该合同应为有效。合同是通过议标形式签订的，因此所附投资表、议标及合同文件均是合同的有效组成部分，当事人均应遵守执行。 关于地方建司诉请第一部分即工程造价结算中争议部分评判如下： 1、关于是否扣工程进度罚款。该罚款实际上是工程进度违约责任。三峡水司提供与吴少荣签订补充协议作为抗辩证据和理由，主合同是地方建司作为施工方签订的，而补充协议签字人为吴少荣，但未能举示地方建司及其分公司对吴少荣签订合同的授权委托书，何况吴少荣另用银峡建司水电工程处公章来加盖，显然补充协议的主体与主合同签订的主体不相符，且地方建司事后也未对该补充协议进行追认。该补充协议对地方建司无约束力。三峡水司以此主张罚款缺乏相应依据。该罚款196500元应补回工程款。至于三峡水司提出地方建司延误工期，迟延交付工程应承担责任，在本案中未提出反诉，本案不予审理。　　　　 2、关于洞内开挖岩石单价计算。由于合同中仅有洞挖泥岩的项目和单价，而实际有几种不同性质岩石开挖；对此合同中也有约定，对新增项目要重新编制报价表。地方建司与三峡水司在施工中没有及时对新增项目编制报价表，但是结算中仍可对实际新增项目据实结算。因此鉴定结论根据不同开挖段、不同岩性分别计算增加造价84570元符合合同约定及实际工作情况，应予以认定。关于0－550米洞段是否应扣开挖工程量。根据渝咨公司鉴定结论，工程设计图和竣工图开挖断面是一致的。根据竣工图显示没有减少工程量，按竣工图结算不应扣开挖量。三峡水司主张扣此开挖量缺乏依据，不予支持。 3、渝咨公司鉴定结论对地方建司提出洞内塌方工程量进行了计算，工程造价款为42857元。地方建司与三峡水司主要争议塌方的原因。鉴定结论中指出直接原因是地质条件不好，洞内开挖后未衬砌的洞段过长。地方建司提出是三峡水司未提供采石场，石料跟不上。三峡水司提供与村民小组的占地协议，补偿款依据，提出沙、石等由地方建司自备，是市场上普通材料，均可采购。未衬砌洞段过长是地方建司的管理责任。根据庭审查明情况，地质条件不好双方均未提供依据，不予采信。原设计洞内衬砌用块石、条石等，由三峡水司提供料场，地方建司开采。但1999年1月会议纪要及此后设计变更，改为混凝土衬砌，说明衬砌跟不上与石料供应有关。同时未衬砌洞段过长地方建司显然有责任，还冒险施工。对导致塌方有主要责任。对此塌方工程量由地方建司承担60%即25714.20元，三峡水司结算中补付40%即17142.80元工程款。 4、渝咨公司鉴定报告中关于拱顶改为混凝土后10－20cm，20－30cm厚度应适用不同定额标准计算。增加63342元，该变更由设计单位作出了设计变更通知书，应按变更后情况结算。合同中约定适用四川省97定额，定额中对拱顶混凝土10－20cm，20－30cm的厚度是不同单价，应按此结算，三峡水司应支付新增价款。 5、地方建司主张衬砌边墙按混凝土结算。原设计为块石，后改为混凝土，没有设计变更通知书。但1999年1月30日三峡水司的会议纪要讲到可以采用混凝土，说明三峡水司是同意变更的。同时该纪要说明仍按浆砌石结算。该会议纪要是三峡水司单方作出的工作记载，不能证明地方建司同意并达成一致协议，与双方签订合同的效力不同，不能证明对地方建司产生约束力。按合同约定新增、变更项目，按实际工作量结算，因此三峡水司应增付此部分工程款127356元。 6、地方建司主张错车道50米轨道铺设及回填工程价款。合同直接约定三峡水司负担2条错车道50米的费用，不属主合同项目，应直接按合同约定结算。三峡水司以没有收到验收签证拒付缺乏事实根据，不予支持。轻轨铺设按双方结算书价格165.68元/米×50米＝8284元。错车道回填仍按结算书开挖量120m3及定额标准计13867.20元，三峡水司付给地方建司。 7、地方建司主张2次搬运费。在双方结算书中已计算658.87吨。地方建司所称漏计费，虽提供颜青松签证，但颜青松不是8号洞现场代表，其签证对三峡水司没有约束力，没有证据证明漏计2次搬运费，地方建司的主张缺乏事实依据，不予支持。 8、地方建司主张物资中转场地租金3600元，该项目确是实际发生，且有收款收条为证，予以认定，三峡水司应给付。 9、地方建司主张施工中四川省发布川水建管【1998】379号文件对人工工资调增，要适用该文件。由于合同约定以重庆市有关部门发文批转执行，在合同结算中不能适用。地方建司的请求不予支持。 对双方争议的第二部分即资金占用损失评判如下： 1、地方建司主张合同约定的垫资利息。这部分是由合同直接约定，三峡水司应按约定对每月所扣15%的工程款支付利息。利息截止2003年12月5日结算时止。分别按月工程进度款结算单扣款数至到期日，按银行同类贷款利率为49713.86元。三峡水司支付地方建司。至于所扣工程质保金，现已到期，合同约定不计息，纳入工程款一并结算。 2、地方建司所诉工程款延期支付的资金占用费。按法院确定应付工程款减去已付工程款，以结算日至付清款时止。虽然议标及合同文件对逾期付款约定按月息9.15‰计息，但这是指已签证付款证明已完成结算的情形。现双方发生争议，三峡水司按确定应付的工程款，对地方建司承担资金占用损失，该损失应从结算日按同类同期银行贷款利率算至付清时止。 对第三部分损失赔偿争议评判认定如下： 1、地方建司主张因路、电不通延误开工时间损失。以地方建司主张开工时间与三峡水司提供地方建司提交的开工报告，竣工报告载明开工时间不一致，且进场后要进行一系列施工准备，搭建临时设施，这部分单独有预算。按合同约定开工要由发包方发布开工令。延误工期有现场代表签证等。地方建司提供不出有依据的开工时间，提出损失赔偿缺乏依据，不予认定。 2、地方建司主张施工期间共停电42天的损失。因停电误工，合同中也约定因停电顺延工期，但要有现场代表签证。地方建司主张停电、停工不能提供现场代表签证，无证据证明，不予认定。 3、地方建司主张塌方造成财物、人身损失。鉴定报告已计算塌方的工程量。地方建司提出财物、人身损失没有提供事故报告、现场代表签证，无法证实。主张塌方延误工期4个月的损失，缺乏相应证据证明，且引起塌方自身有过失，该部分主张不予支持。 4、地方建司主张照看机器设备的看管费用损失，一是没有提供证据证明损失的存在；二是没有证据证明损失与三峡水司有因果关系，不予认定。 对第四部分支付工程款的争议评判如下： 1、吴少荣出具3000元预付款收据，证明三峡水司支付了款。地方建司称已将发票交三峡水司报帐，没有提供证据，不予采信。 2、地方建司领用80吨水泥是否抵扣，从地方建司提供三峡水司抵扣材料款的收据，在2001年1月4日最后一次扣款收据上，三峡水司经办人注明1999年9月至2000年4月材料款在工程款中扣减，其中3月份2万元未扣。地方建司未再提供另扣款2万元的收据。三峡水司的主张与证据相符，予以支持。 3、三峡水司提出支付超定额领用材料差价，双方合同第五条第四款对此有明确约定，地方建司提出代其他施工队领取，没有证据；地方建司认为以前已经结算清楚，双方对工程款一直发生争议，没有证据证明支付工程款的情况已结算。超定额领用炸药差价37365.81元、水泥差价2440.41元应在地方建司工程款中抵扣。 4、三峡水司提出10号洞超付工程款30116.64元，要在8号洞工程款中扣除，地方建司未同意。10号洞工程款纠纷是经法院判决、执行的，本案不予调整，三峡水司可另行主张权利。 综上所述，地方建司与三峡水司在工程决算上的争议，以地方建司在庭审中最终请求为审理范围，经逐一进行评判认定，对工程价款进行统一结算。同时对双方支付、抵扣工程款的情况和争议亦进行对帐和认定。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条的规定，判决：一、确认三峡水司应支付地方建司2003年12月5日结算无争议的工程款为1473115元。二、三峡水司还应支付地方建司下列工程款项：1、补回工程进度罚款196500元；2、给付洞内开挖岩石增加工程款84570元；3、给付洞内塌方工程款17142.80元；4、给付拱顶衬砌混凝土增加工程款63342元；5、给付边墙衬砌混凝土增加工程款127356元；6、给付错车轻轨铺设工程款8284元，错车道回填工程款13867.20元；7、给付中转场地租金3600元。以上合计应付工程款1987777元。三、认定三峡水司已付（抵扣）地方建司工程款1513326.94元，尚欠474450.06元。从2003年12月6日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算资金占用费至付清时止。四、三峡水司应给付地方建司月进度工程垫支款资金利息（计算至2003年12月5日结算时止）49713.86元。五、驳回地方建司的其他诉讼请求。若三峡水司不按期履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15030元，其他诉讼费6010元，鉴定费47400元，合计68440元，由地方建司负担13688元，三峡水司负担54752元。 三峡水司不服原审法院作出的上述民事判决，向本院提起上诉称：1、吴绍荣借用地方建司资质签订建设工程施工合同，应确定合同无效，并按无效合同作出判决，一审法院确认合同有效错误。2、地方建司将建筑资质借给吴绍荣，应依法追缴地方建司在该工程中取得的非法所得。3、地方建司提供2000年3月23日《甘宁水库隧洞工程隐蔽检验纪录》、2000年3月11日《审核竣工资料鉴定单》、1999年7月30日《甘宁水库隧洞工程施工记录》，这3份高达金额29万元的证据经鉴定系伪造，其行为严重妨害诉讼秩序，应依法予以罚款、拘留，而一审法院不仅对该违法行为宽容，且对我司垫付的鉴定费用也不依法判决由地方建司承担。4、一审判决我司补回工程进度款196500元；给付洞内开挖岩石增加工程款84570元；给付洞内塌方工程款17142.80元；给付拱顶衬砌混凝土增加工程款63342元；给付边墙衬砌混凝土增加工程款127356元；给付错车轻轨铺设工程款8284元，错车道回填工程款13867.20元等共计511062元或者没有事实依据，或者事实依据不足，或者适用法律不当。请二审法院依法撤销原判进行改判。 地方建司书面答辩称：1、合同约定开工日期为1998年7月1日，竣工日期为1999年9月30日，但由于上诉人没有按照议标合同文件和主合同约定修通施工公路、完成土地征用、架通用电线路，提供施工料场，延后我司进场70天。我司进场后，又因施工中缺料引起塌方，责任不在我司。2、洞内开挖岩石增加工程，合同、设计开挖图、竣工图、隐蔽工程验收记录都认可的工程量，因此洞内开挖岩石增加工程款上诉人应当给付。3、塌方系上诉人的原因造成，损失应由上诉人全部承担，一审法院判决我司承担60%的责任不当。4、洞内拱顶混凝土，根据设计变更及（97）年水工定额，各项价格明显不同，上诉人用一个价格计算错误，法院予以纠正正确。5、将边墙施工改成混凝土，应按混凝土结算，1999年1月26日会议纪要载明混凝土施工按块石结算，没有我司签字认可。6、错车道轻轨铺设及错车道回填，合同约定为包干项目，工程结算书中注明该项目有开挖工程量，有开挖工程量就应该有回填及铺设，因此，错车道轻轨铺设及回填工程款上诉人应当给付。7、我司承包工程经验收合格，上诉人故意拖延不办结算，下欠的工程款应当支付利息。8、我司与上诉人签订合同，资质经过了有关部门和业主审核，我司未将资质借给他人承揽工程，也未委托吴绍荣为项目经理，不存在有非法所得应被收缴的问题。 本院审理查明：二审审理中，双方对一审判决认定的事实无异议，本院予以确认。 还查明，地方建司未给吴绍荣出具工程项目负责人的法人授权委托书，只给吴绍荣出具了对本案工程结算的授权委托书。 本院认为，1、关于吴绍荣是否借用地方建司资质签订建设工程施工合同的问题。1998年6月22日，三峡水司与地方建司签订的《建筑安装工程承包合同》，有双方当事人加盖的法人印章及法定代表人的签字或盖章，系法人与法人签订，合同上没有吴绍荣的签字，地方建司只授权委托吴绍荣办理本案的工程结算，没有证据证明三峡水司将建筑资质借给吴绍荣。 2、关于地方建司伪造证据应否拘留、罚款的问题。地方建司提供的2000年3月23日《甘宁水库隧洞工程隐蔽检验纪录》、2000年3月11日《审核竣工资料鉴定单》、1999年7月30日《甘宁水库隧洞工程施工记录》，经鉴定不是甲方现场代表颜青松的签字，但也没有证据证明系乙方某施工人员故意伪造。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条规定，诉讼参与人或者其他人伪造重要证据，妨碍人民法院审理案件的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留。该3份证据一审法院未采信且没有纳入结算，不足以构成严重妨害诉讼秩序，一审法院未作出罚款、拘留并无不当。 3、关于扣除的工程进度罚款应否补回的问题。工程进度罚款，实际上是工程发包方要求承包方承担的工程进度违约责任。首先，双方签订的《建筑安装工程承包合同》，对工程进度没有关于奖惩的约定；其次，《建筑安装工程承包合同》第一条规定：《重庆万县市甘宁水库2号引水隧洞工程土建议标及合同文件》，与本合同具有同等法律效力。该《议标及合同文件》1－6合同条款第二十二条竣工期限规定：由于承包单位的过失而造成控制性洞段乃至整个引水隧洞工程的控制性工期延误，经监理工程师核实，则承包单位应向发包单位（业主）支付逾期违约金。但三峡水司没有提供地方建司违反了上述规定的证据。再次，虽然三峡水司提供了《八号隧洞出口工程补充协议》，该协议第三条有“如乙方当月每超出计划1米，甲方奖励乙方500元，当月兑现，如乙方每差1米，罚乙方500元”的约定。虽然甲方是三峡水司加盖的法人印章及法定代表人签了字，但乙方加盖的是万县市银峡建筑有限公司一分公司水电工程处的公章，吴绍荣签的字，因印章与主合同各是一个主体，吴绍荣不是地方建司在该工程的项目经理，签订补充协议也没有地方建司的授权，故《八号隧洞出口工程补充协议》应为无效。三峡水司扣地方建司的工程进度款于法无据，已扣的196500元应予补回。 4、关于开挖岩石增加工程款应否给付的问题。双方在合同中仅有洞挖泥岩的单价约定，实际施工中不仅有泥岩，还有页岩、沙质泥岩、泥质砂岩、砂岩的开挖，按议标及合同文件约定，在报价表之外有新增项目时，应重新编制报价表，根据地方建司在议标书中所列工资单价及有关取费标准进行组价。由此，鉴定机构按1997年《四川省重庆市水利水电建筑工程预算定额》对岩石分级原则分别按泥岩、页岩为VII级，沙质泥岩、泥质砂岩为VIII级，砂岩IX级岩石进行开挖单价的测算，并按合同约定进行下浮，计算该工程0-1093米段开挖工程（未含错车道工程）造价为769562元，较原结算684992元增加84570元。该增加的工程款应由三峡水司支付。 5、关于塌方工程款应由谁承担的问题。原设计洞内衬砌用块石、条石等，由三峡水司提供料场，地方建司开采。但1999年1月会议纪要及此后设计变更，改为混凝土衬砌，说明衬砌跟不上与石料供应有关。同时未衬砌洞段过长地方建司显然有责任。一审法院对经中介机构鉴定作出的塌方工程造价42857元，判决由地方建司承担60%即25714.20元，三峡水司承担40%即17142.80元并无不当。 6、关于拱顶衬砌混凝土增加工程款应否给付的问题。拱顶改为混凝土是设计单位作出的设计变更通 知书，根据双方在合同中的约定，设计变更后的工程量应适用四川省97定额据实结算。鉴定机构对拱顶改为混凝土后10－20cm，20－30cm厚度，分别按照合同约定适用不同定额标准经过计算，增加工程价款63342元。该增加的款项应由三峡水司给付。 7、关于边墙衬砌混凝土增加工程款应否给付的问题。边墙衬砌原设计为块石，地方建司在实际施工中改为混凝土，虽然没有设计变更通知书，但1999年1月26日甘指纪【1999】1号会议纪要讲到可以采用混凝土，说明三峡水司是同意变更的。至于在该项工程价款结算的问题上为何不依照该会议纪要按浆砌石结算，其理由：一是该会议纪要是三峡水司单方作出的工作记载，地方建司未在该会议纪要上签字，不能证明地方建司对该项工程价款的结算与三峡水司达成了一致；二是地方建司由浆砌块石变更为混凝土施工，施工的成本增加，且三峡水司实际受益，按浆砌石结算明显不公平。因此，应按合同约定的新增、变更项目据实结算，边墙衬砌混凝土增加工程款127356元应由三峡水司给付。 8、关于错车道轻轨铺设和回填工程款应否给付的问题。2003年12月5日的《重庆市建设工程结算书》，载明工程造价为1473115元，其《工程计价表中》只有错车道开挖没有错车道回填和轻轨铺设。因合同直接约定三峡水司负担2条错车道50米的费用，不属主合同项目，应直接按合同约定结算。三峡水司以没有收到验收签证拒付缺乏事实根据，本院不予支持。因此，轻轨铺设按双方结算书价格165.68 元/米×50米＝8284元。错车道回填仍按结算书开挖量120m3及定额标准计13867.20元，应由三峡水司付给地方建司。综上，三峡水司上诉的理由均不能成立，其请求本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，裁判并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费8911元，由上诉人重庆市万州三峡水资源开发有限公司负担。 本判决为终审判决。审　判　长　　　张元琼审　判　员　　　李学文审　判　员　　　胡兴成二　ΟΟ八年七月三十日书　记　员　　　陈　娟