上海华商房产发展公司与大鹏证券有限责任公司上海金陵东路证券营业部证券交易代理合同纠纷案

上　海　市　高　级　人　民　法　院
民　事　判　决　书

(2003)沪高民二(商)终字第102号

　　上诉人(原审被告)大鹏证券有限责任公司上海金陵东路证券营业部，住所地上海市金陵东路547号5楼。
　　负责人陈明，该营业部总经理。
　　委托代理人尹谷生，大鹏证券有限责任公司职员。
　　被上诉人(原审被告)上海华商房产发展公司，住所地上海市黄浦区汉口路570号(联系地址：上海市浙江中路268号)。
　　法定代表人张节宏，该公司总经理。
　　委托代理人黄毅，上海市锦天城律师事务所律师。
　　上诉人大鹏证券有限责任公司上海金陵东路证券营业部(以下简称“营业部”)因与被上诉人上海华商房产发展公司(以下简称“华商房产”)证券交易代理合同纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院(2002)沪二中民三(商)初字第423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2003年6月2日立案，并依法组成合议庭，于2003年7月30日公开开庭审理了此案。上诉人营业部的委托代理人尹谷生，被上诉人华商房产的委托代理人黄毅均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原审法院查明：1、2001年10月，华商房产财务部副经理戴祝平经证人许元春介绍，与营业部工作人员丁雷口头约定由华商房产将资金交给营业部，委托营业部投资理财，营业部则以年利率13％向华商房产支付利息。双方口头约定后，华商房产遂于同年10月25日在营业部处开户，资金帐户为123999，授权代理人为戴祝平。华商房产办理开户手续后，于当日存入资金人民币200万元。同年11月14日，华商房产又存入营业部帐户资金人民币500万元。嗣后，华商房产分两次自营业部处共计取得利息人民币14。16万元。2、2001年10月30日、11 月15日，丁雷分两次从华商房产123999资金帐户内将上述人民币200万元、500万元划入其他个人帐户，并以资金已贷出为名让华商房产在取款凭条上签字。戴祝平在取款凭条上签字后，款项实际并未取回。3、丁烈、丁雷分别担任营业部副总经理和大户管理员，已被上海市公安局以“挪用资金罪”立案并由上海市人民检察院第二分院批准逮捕，现上海市公安局已将该案移送上海市人民检察院第二分院审查起诉。
　　原审法院认为：华商房产虽与营业部工作人员丁雷口头达成年投资收益率13％的委托理财约定，但该约定违反了《中华人民共和国证券法》第一百四十三条“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖收益或者赔偿其证券买卖的损失作出承诺”的禁止性规定，因此华商房产、营业部之间的上述约定应属无效，华商房产已收取的利息人民币14.16万元应返还给营业部。根据证券法的有关规定，证券公司的从业人员在证券交易活动中，利用职务违反交易规则，由所属的证券公司承担全部责任。由于丁烈、丁雷系营业部工作人员，其利用职务之便骗取华商房产信任，并利用职务便利，将华商房产在营业部处开户并存入的资金人民币700万元擅自划转给其他个人，上述行为应视为职务行为，营业部应对丁烈、丁雷的行为负全部责任。营业部作为证券代理商负有无条件保障华商房产帐户内款项安全和按照华商房产指令操作的法律义务，现其不能归还华商房产委托资金并造成款项流失，原因在于其用人、管理和操作上的不当行为，营业部负有民法意义上的过错责任，理应向华商房产返还讼争保证金。扣除华商房产应返还的利息，营业部应向华商房产返还保证金人民币685.84万元。另，丁烈、丁雷涉嫌经济犯罪与本案返还保证金纠纷属于两个法律关系，公安部门是否立案侦查，并不影响法院依据民事诉讼法审理本案当事人的民事合同纠纷。据此判决营业部返还华商房产人民币685.84万元。一审案件受理费人民币45，010元，由华商房产负担人民币910元，由营业部负担人民币44，100元。