上海华天广告有限公司与上海市虹口区民办海光医院承揽合同纠纷案

上　海　市　第　二　中　级　人　民　法　院
民　事　判　决　书

(2004)沪二中民四(商)终字第245号

　　上诉人(原审原告)上海华天广告有限公司，住所地上海市宁波路100号。
　　法定代表人艾小健，总经理。
　　委托代理人庄鲍林、是彦，上海市前和律师事务所律师。
　　被上诉人(原审被告)上海市虹口区民办海光医院，住所地上海市松花江路2610号。
　　法定代表人鲁绪海，院长。
　　原审第三人上海雅琪美健康服务有限公司，住所地上海市延安西路2558号。
　　法定代表人林瑞棋。
　　上诉人上海华天广告有限公司(下简称华天公司)因承揽合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2003)静民二(商)初字第725号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
　　原审法院审理查明：案外人吴建立以上海市虹口区民办海光医院(下简称海光医院)名义与华天公司签订一份广告合同，约定华天公司在《新民晚报》医药健康版为海光医院刊登医疗广告，刊登日期为2002年10月30日、同年11月27日、同年12月4日，价款分别为30，600元、21，275元、29，785元，共计价款 81，660元。合同订立后，华天公司于2002年10月30日、同年11月28日在《新民晚报》刊登了医疗广告，共计价款51，875元，医疗广告上医院名称为上海海光医院，院址上海市虹口区松花江路2610号。同年12月4日广告未刊登。嗣后，吴建立以现金方式向华天公司支付价款。2003年8月1日，华天公司委托上海市前和律师事务所致函海光医院表示，根据华天公司、海光医院订立的诉争合同，华天公司已履约，海光医院曾付款61，060元，仍欠款20，600元。因海光医院未予付款，华天公司诉至法院，要求判令海光医院偿付所欠价款。
　　原审另查明：2001年11月23日，海光医院与原审第三人上海雅琪美健康服务有限公司(下简称雅琪美公司)签订一份医疗协作合同，由海光医院将医疗机构名称及医疗场所经营权承包给雅琪美公司经营管理。嗣后，海光医院将其业务专用章、财务专用章交由雅琪美公司使用。
　　原审法院认为：诉争合同广告总价款为81，660元，华天公司实际在《新民晚报》上刊登的广告价款计51，875元，华天公司代理人致海光医院函中确认已收取诉争合同广告价款61，060元，已多于华天公司实际履行合同的广告价款，函中所述该节事实应视为华天公司的行为。审理中，华天公司称致海光医院函中所述内容有误，实际收到价款31，275元，现因海光医院对该节事实不知情，而直接经办人吴建立又无法寻找，且付款方式为现金，故华天公司要否认其上述函中所涉的该节事实，举证责任在华天公司。由于华天公司未举证，应承担举证不能后果。一审中，雅琪美公司经合法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权，依法应作缺席判决。据此判决：华天公司之诉不予支持。案件受理费 834元，由华天公司承担。
　　判决后，华天公司不服，向本院上诉称：1、海光医院仅支付了广告费31，275元，原审法院认定其支付了61，060元与事实不符。2、华天公司所发律师函是在诉讼前形成，其中对海光医院已付款的数额表述有误，在诉讼中华天公司已经作了纠正，故应以诉讼中陈述为准。3、原审法院对海光医院已付款的举证责任的分配有误。4、原审法院对于吴建立的身份认定错误。5、本案应适用广告法，原审法院适用法律错误。华天公司请求撤销原判，改判海光医院支付广告费20，600元。
　　海光医院辩称：1、合同上海光医院的名称错误，且合同专用章是私刻的，故合同是虚假的。2、华天公司所刊登的广告中未使用海光医院的全称，故可能使人误解，没有广告效果。3、华天公司所发律师函确认海光医院已付款61，060元，而庭审中确认仅发布了两次广告，故海光医院的付款已经超过了两次广告的费用。如果华天公司认为海光医院付款仅为31，275元，其应当举证。海光医院请求维持原判。