杨大林与大通证券股份有限公司上海广中西路证券营业部、童玲玲委托理财合同纠纷案

上　海　市　第　二　中　级　人　民　法　院
民　事　判　决　书

(2004)沪二中民三(商)终字第91号

　　上诉人(原审被告)童玲玲，女，1959年8月6日出生，汉族，住上海市昌平路97弄8号。
　　委托代理人鲁志成，上海市诚和律师事务所律师。
　　委托代理人董沪众，女，1954年7月23日出生，汉族，住上海市武宁路200弄106号602室。
　　被上诉人(原审原告)杨大林，男，1965年3月24日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区吉大石花东路123号15栋5d。
　　委托代理人童其伟，上海市中联鼎峰律师事务所律师。
　　原审被告大通证券股份有限公司上海广中西路证券营业部，地址上海市广中西路988号。
　　负责人王景红，该营业部经理。
　　委托代理人贾丹林，大通证券股份有限公司职员。
　　委托代理人孙俊毅，大通证券股份有限公司职员。
　　原审第三人吴国平，男，1960年2月7日出生，汉族，住上海市高家横弄15号。
　　上诉人童玲玲因与被上诉人杨大林委托理财合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2003)静民二(商)初字第548号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人童玲玲及其委托代理人董沪众、鲁志成律师，被上诉人杨大林的委托代理人童其伟律师，原审被告大通证券股份有限公司上海广中西路证券营业部(下称大通证券营业部)委托代理人贾丹林、孙俊毅，原审第三人吴国平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原审法院查明：2001年11月26日，杨大林与童玲玲、大通证券营业部签订了一份协议，约定杨大林以自有资产(股票或现金)300万元为质押，向童玲玲借款 1，000万元，期限为一年，从2001年11月27日至2002年11月26日，年息14%；杨大林在大通证券营业部买卖三方指定股票，未经童玲玲同意不得转移和撤销指定；为保障童玲玲资金安全，杨大林同意本协议涉及帐户中总资产减少至1，200万元(以收盘价计算)时用一天时间补仓，否则童玲玲有权立即平仓以收回本金及利息；违反上述规定，造成的经济损失及法律责任由杨大林承担。协议解除后，帐户中资产扣除童玲玲本金及利息，余下部分全归杨大林所有；协议期间由大通证券营业部监管并监督执行本协议有关条款；协议所涉及帐户为10020134(系第三人吴国平户名)、10020411(系杨大林户名)。协议由杨大林、童玲玲和大通证券营业部工作人员冶一凡签字，加盖大通证券营业部委托专用章(1)章。
　　同日，杨大林在大通证券营业部开设资金帐户10020411和办理证券指定交易委托，同时向大通证券营业部声明a311349656等七个股东帐户归其所有，帐户内主要拥有“昌九生化”股票，但一直未办理过质押手续。童玲玲资金帐户中于2001年8月30日转入吴国平10020134资金帐户1，000万元，至协议签订之日显示吴国平资金帐户中仍有1，000万元资金，童玲玲借用吴国平资金、股东帐户买卖股票。2002年9月23日，杨大林撤销在大通证券营业部的证券指定交易；次日，吴国平授权童玲玲全权代理其资金帐户。至2002年10月16日，吴国平资金帐户内显示买卖“昌九生化”股票赢利5，986，363.20元，红利21，211.20元。童玲玲从吴国平帐户中三次取款15，910，115。61元。
　　原审法院认为：一、关于协议的性质、效力。1、借款合同是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。借款合同属于转移财产的合同，该财产只能是货币，并须现实的移转于借款人占有，并且货币一经由贷款人转移给借款人，借款人就取得该货币的所有权，借款合同到期后，由借款人按事先约定的利息率偿还本金及利息。委托理财合同是指客户将其资金交付给管理人并由后者将该资金投资于证券、期货等交易市场或者以其他金融形式进行管理，所获得的利益由双方按照约定进行分配或者由管理人收取管理费的合同。在委托理财合同中，客户是出于对管理人人品和能力的信任而将自己的资金交由管理人代管，管理人只有管理的权利，并未取得所管理的资金的所有权。管理人按照管理合同的约定对所获得的利益进行分配或收取管理费。本案中，根据杨大林和童玲玲、大通证券营业部签订的协议的内容，符合委托理财的法律特征，所以杨大林和童玲玲、大通证券营业部之间的协议应确认为委托理财合同。2、大通证券营业部在协议上由其工作人员冶一凡签字，所盖“委托专用章(1)”确实一直在使用，该公章能否用于对外签订协议，是其内部规定，对合同相对人无约束力，大通证券营业部应承担缔约责任。当事人双方的意思表示一致，采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。依法成立的合同，自成立时生效。本案中杨大林和童玲玲、大通证券营业部的协议，并不存在《合同法》第五十二条规定的情形，所以该协议大部分条款有效。3、双方约定，在委托理财合同中杨大林无论盈亏均按协议中“年息14%”保底比率保证童玲玲的收益，超出保底收益的盈利则全部归杨大林所有，所以关于“年息14%”的条款实为保底条款。证券投资是一项高风险的经营活动，保底条款违背基本的经济规律和市场规则，也有悖于证券等金融法律规定，应该确认该条款无效。