涂志强与梁世臣合伙协议纠纷案

云 南 省 昆 明 市 中 级 人 民 法 院
民 事 判 决 书

（2007）昆民五终字第084号

上诉人（原审被告）涂志强，男，1952年1月4日出生，汉族，四川省古蔺县人，住四川省成都市北巷子西林巷3号2幢3单元7楼。
委托代理人罗立，四川盛豪律师事务所律师，一般授权代理。
委托代理人李志远，云南照耀律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）梁世臣，男，1946年4月21日出生，汉族，四川省成都市金牛区一环路北二段34栋6号附8号，现住云南省昆明市官渡区日新小区栋3单元1号。
委托代理人任礼强，四川谦益律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人因合伙协议纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2006）官法民一初字第611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2007 年1月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院确认以下事实：原、被告于2002年8月经口头协议，决定合伙在昆明市老民航路215号茶花丽饭店经营“苏武食馆”，双方各出资6万元人民币。2002年8月以8.6万元转让费接手“聚萃轩”并更名为“苏武食馆”，2005年9月以每年9万元的价格与茶花丽饭店签定承包协议，但实际支付承包费56130元。在合伙过程中，原、被告决定从2003年元月起以每月600元及报销养路费、保险费、修理费的条件租用蒋文莲的微型车。在合伙经营过程中，因资金困难，双方又约定对外借款以满足合伙企业经营需要，并约定借款按1%支付月息，但原告是否向蒋文莲借款214757元之事实无法认定。2004年2月餐厅由于拆迁停止经营且未获拆迁赔偿，经原、被告及财务决算审核餐厅净亏损334757元。合伙经营期间，原、被告对“苏武食馆”的总投入为607830元，营业额收入为273973元，净亏损334757元。
根据以上确认的事实，一审法院认为：原、被告之间虽无书面合伙协议，又未经工商管理部门核准登记，但具备了合伙的其他条件并有口头合伙协议，可以认定原、被告之间存在合伙关系。原告以自己的部分售房款5.5万元作为林蓉的退伙款项予以支付以及原告向蒋文莲的租车行为被告予以认可，但原告所提供的证据不足以证明该退伙款项及租车款项未包含于财务决算之中。原告与蒋文莲系夫妻关系，蒋文莲所出具的收条的内容无相关证据予以佐证，故一审法院不能认定原、被告与蒋文莲的借款关系真实合法性，且被告对原告的借款行为没有认可，其行为系合伙的经营活动。故原、被告应对由合伙经营产生的亏损额对外承担连带责任，对内按出资比例分担。原告承担了清偿责任后，有权就超过自己应当承担的数额向被告进行追偿。因被告不愿承担清偿责任，原告为维护自身权利向法院起诉而产生的差旅费系原告为防止损失扩大而采取措施所产生的合理费用，且被告也予以认可，故被告应当支付原告因此而产生的差旅费，据此，为了维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第四十七条之规定，判决如下：
一、被告涂志强承担合伙清偿责任，支付合伙亏损款项107378.50元及资金利息38664元，共计146042.50元;
二、被告涂志强支付原告梁世臣差旅费758.00元;
三、驳回原告梁世臣的其他诉讼请求。
诉讼费5825元,由原告梁世臣承担1340元,被告涂志强承担4485元。
一审判决宣判后，被告涂志强不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求。其主要上诉理由是：一审法院认定的事实错误。首先,与茶花丽饭店签订《承包协议书》的时间应当是2002年9月，而不是2005年9月。其次，2002年11月2日的《苏武食馆董事会决定》没有约定向蒋文莲借车。再次，没有事实证明房屋拆迁没有获得赔偿。最后，2004年2月30日的《财务决算》是被上诉人以欺骗政府获得拆迁费用为由骗取了上诉人的信任签名的，该证据是不真实的，也是不合法的。一审遗漏了合伙人林蓉，对合伙财产的去向也没查明。一审法院适用法律错误，被上诉人在举证期限届满之后增加了诉讼请求，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第34条的规定；本案合伙财产没有进行清算，被上诉人也并没有对外清偿债务，一审法院判令上诉人承担合伙清偿责任错误。