【摘要】《侵权责任法》第三十六条规定了网络侵权责任制度。由于日益普遍的网络侵权现象，该条款在制定过程中就受到广泛的关注，部分学者肯定了制定该条款的积极意义，更多的学者表达了对其负面效果的担忧。以版权侵权制度为视角，结合版权侵权与其他民事侵权制度的异同点对该条款进行评述，并提出了旨在完善该条款的司法解释建议。
【关键词】侵权责任法；互联网专条；网络服务提供者
【写作年份】2011年
【正文】
一、互联网专条概述
2010年7月1日起正式施行的我国《侵权责任法》第三十六条[1]被称为互联网专条，旨在规制网络侵权行为。该条款从制定以来就受到广泛的关注，部分学者肯定了其制定的积极意义，更多的学者表达了对其负面效果的担忧。[2]
最终通过的法条与之前的三读草案相比，增加了一款，“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”该条款的增加吸收了部分学者的批评和建议，首先根据对自己行为承担责任和还是对他人行为承担责任将网络侵权进行了划分，该款仅针对自身提供内容的侵权行为，无论是网络用户还是网络服务提供者，因自身提供内容导致侵害他人人格权、知识产权等合法权益的，原则上应承担侵权责任。
与三读草案相比，原第二款内容未变，但位置前置。该条款的前置体现了立法者对中立信息传播技术的保护，对网络信息中介服务行业意义重大。由于侵权内容并非服务提供者提供，其对侵权行为不具有预见、识别和控制能力，加之信息的动态性和海量性，一般而言，只有向服务提供者发送通知，他才可能知晓侵权行为的存在，才可能采取措施帮助被侵权人维权。因此，原则上不要求服务提供者对内容进行主动审查，而是要求他按照被侵权人通知进行处理。
第三款内容未变，但顺序后置，应理解为通知规则的例外。该条款体现了立法者对服务提供者注意义务的设定。对于明显存在的侵权内容，服务提供者虽未收到通知，但对侵权行为存在明确知晓的，也应主动采取措施减少损害的发生，否则就应与直接侵权人承担连带责任。
二、互联网专条存在的问题分析
总体来说，互联网专条三款条文的设定区分了内容提供行为和服务提供行为，并分别规定了不同的责任承担模式，对界定服务提供者的民事侵权责任意义重大。但该条款由于未能充分考虑侵权行为不同类型的特点和服务提供者在中介服务中的角色，也存在较多问题。
（一）通知适用范围问题
首先从服务类型来讲，服务提供者的中介技术服务可以分为接人、传输通道、缓存、存储空间、搜索、链接等类型。在版权侵权制度中，由于复制权是权利人的专有权，因此一旦在中介服务中产生了对版权内容的复制，就必须存在正当的理由，这种理由可以是合理使用、法定许可，也可以是避风港，[3]但在其他侵权类型中，并不存在这种未经授权复制即侵权的大前提，大多数中介技术服务不会导致向第三方的信息传播，因此，并不会独立构成侵权。
其次在版权侵权制度中，通知删除规则也并非对所有服务类型普遍适用，根据《信息网络权保护条例》（简称《条例》）的规定，仅有第二十二和二十三条规定提供存储空间、搜索和链接服务才涉及处理通知而免责问题，而同样是避风港制度的第二十、二十一条规定的接入、传输通道和缓存服务的免责条件中并不涉及通知删除规则。究其原因，在于接入、传输通道和缓存等服务均无法识别和根据通知去处理具体的侵权内容，[4]而只有存储空间、搜索和链接服务的提供者才能采取措施去处理侵权的具体内容或链接。
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