东营富祥铝塑材有限责任公司与营口鑫利达铝业有限公司经销合同纠纷案

山　东　省　东　营　市　中　级　人　民　法　院
民　事　判　决　书

(2005)东民三终字第41号

　　上诉人(原审被告、反诉原告)东营富祥铝塑材有限责任公司。住所：东营区黄河路160号。
　　法定代表人周家富，董事长。
　　委托代理人赵高培，山东众旭律师事务所律师。
　　被上诉人(原审原告、反诉被告)营口鑫利达铝业有限公司。住所：辽宁省大石桥市永安镇砀石山村。
　　法定代表人王秉峰，董事长。
　　委托代理人赵忠生，山东地义律师事务所律师。
　　上诉人东营富祥铝塑材有限责任公司(以下简称富祥公司)因经销合同纠纷一案，不服东营区人民法院(2003)东民初字第1746号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人富祥公司委托代理人赵高培、被上诉人营口鑫利达铝业有限公司(以下简称鑫利达公司)委托代理人赵忠生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原审判决认定，2002年1月29日，原、被告签订经销铝材协议，协议约定，被告在东营所在地独家经营原告生产的汇宝牌铝材，原告保证按被告的要求、模具、图纸或试样开全所有规格模具，同时开设一条氧化生产线，所有投资由原告负责；原告保证按被告的要求，保质保量及时送货，全年不少于700吨以上；因送货不及时，达不到700吨，原告补足700吨的提取金额；每吨在保证基准价的基础上，原告向被告每吨付款200元；原告向被告付出的基准是高档料，仿龙口南山料，是根据山东南山料在东营当地市场价为准，下浮1000元；低档料是根据被告订单要求，以原告当地原材料增减为基础，随时调整市场价格；原告负责组织定货生产；为保证正常合作，原告派两名专职人员，负责具体事宜协助联销；原告所供铝材包装为高档龙口南山料，低包装在40公斤，上下不超过5公斤；低档料塑料包装10公斤左右；销售后资金，被告必须当日交给原告派驻人员接收，并协助到银行汇转，同时，被告负责原告派驻人员吃住，正常经营工作；协议自签订之日生效，时间为1年，2002年3月3日至2003年3月3日止。
　　协议签订后，原告即分期给被告发送铝材89.0968吨，其中高档料24.807吨、中档料13.9684吨、低档料50.3214吨。2002年10月22日，原告又从被告处调回50.51吨铝材，该50.51吨铝材高、中、低档料均有，系裸装运回。被告现已支付原告货款319984.4元，原、被告对卖出低档料20.2521吨及剩余汇宝牌低档料尚有5.728吨无异议。
　　根据被告申请，原审法院委托垦利县人民法院司法鉴定中心对原告现存于被告的铝材质量进行了检测，山东省建筑工程质量监督检验测试中心出具的检验报告表明原告铝型材按GB/T5237-2000标准，结论为检验不合格。
　　原审法院认为，原、被告签订的经销铝材协议系双方真实意思表示，合法有效，原、被告应按协议严格履行。原告向被告送89.0968吨高、中、低档铝材，双方对此无异议，该高、中、低三种铝材的价格双方虽然未在协议中确定，但从被告给原告所出具的收到铝材收据上注明了高、中、低档铝材的价格，据此，可以确定原、被告在实际履行过程中高、中、低档铝材的价格：即高档料每吨17000元，中档料每吨16000元，低档料每吨为15800元，因为该价格系收据上注明的价格，而收据系收到原告的带有包装的铝材，故上述价格为带有包装的各种铝材的价款，从该收据上亦可以计算出，原告送给被告的高档料为24.807吨，中档料为13.9684吨，低档料为50.3214吨。被告应按实际销售的铝材支付原告价款，对于明确未销售的铝材5.728吨，被告应返还原告。原告送给被告各种铝材共计89.0968吨，其中高档料总重量为24.807吨，该部分被告未销售并被原告裸装运回。原告裸装运回的高、中、低档三种铝材总重量为50.51吨，按照协议的包装标准计算，原告运回的高档料为24.807吨(含包装物)，中、低档料为26.92357吨(含包装物)，两项共计运回的铝材为51.73057吨，又因原告无法证明运回的中、低档料的数额，本院认为原告裸装运回的26.92357吨，其中包括了中档料13.96684吨，其余为低档料的运回重量。原告认可应扣除包装物的重量，主张双方在运回50.51吨铝材时，将高、中、低档料混同为每吨按16600元计算，不另外计算包装物的重量，但未提供相关的证据，其该主张，不予采信。被告主张运回的50.51吨铝材其中有全部24.807吨高档料铝材，应按每吨52捆，每捆3.6公斤计算，其提供的实物证据不能证实高档铝材的包装重量，故依法不予采信。被告销售了部分铝材，并已付原告319984.4元，双方对此均予认可，该部分按低档料的价格折合吨数为20.252177吨。由此，被告收到的全部铝材89.0968吨，扣除运回的51.73057吨高中低档铝材、已付的部分货款折合的低档料20.252177吨、双方认可的剩余低档料5.728吨，其余的11.386053吨的价款，按照低档料的价格计算，应为被告返还给原告的铝材款，即179899.63元。按照原、被告签订的协议，原告应给予被告每吨200元的利润，被告实际销售的铝材吨数应为已付款的铝材20.252177吨加上未支付款的铝材11.386053吨，共计31.63823吨，按双方约定的利润计款为6327.65元，该部分应为给付被告的利润，从被告应付款中扣除。由此，被告尚应支付原告铝材款173493.87元。对原告该部分的诉讼请求，依法予以支持，原告超出部分的诉讼请求，不予支持。原告要求被告返还低档汇宝牌铝材5.728吨的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。被告主张原告供货未达到700吨，但原告提供被告要求按其指定样品生产的相关证据，故被告在实际销售过程中，对原告的产品质量是明知的，且被告销售量亦未能达到协议约定的销售额，双方在合同履行过程中均有过错，且过错程度相当，故双方均不向对方承担违约责任。原告的汇宝牌铝材经山东省建筑工程质量监督检验测试中心检验为不合格产品，但不影响原、被告经销协议的效力。如因产品质量不合格给被告造成损失，被告可另行向原告主张权利。被告认为原告应保质保量的供货700吨，按每吨200吨利润，可得利益为221600元，因被告已销售部分的利润已予扣除，被告的该项主张不符合法律规定，不予支持。被告主张原告赔偿广告宣传费40000元，其提供3张照片及2张收条不能证实其进行广告宣传所花费40000元的事实，不予支持。被告主张原告派两名人员在被告处食宿，花费食宿费用10000元，要求原告予以支付，未提供相关证据且不符合协议约定，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十四条、第一百三十四条第一款第四项，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十一条、第一百零七条、第一百二十条、第一百六十一条之规定，判决：一、被告于本判决生效后10日内支付原告铝材款173493.87元。二、被告于本判决生效后10日内返还原告汇宝牌低档料铝材5.728吨。三、驳回原告的其他诉讼请求。四、驳回被告的反诉请求。案件受理费7964元，由原告负担1684元、被告负担6280元，反诉费7634元，由原告负担266元、被告负担7368元。鉴定费5000元由原告负担。