过渡时期三责险的法律适用??——新《交通安全法》的人文关怀和保险人与被保险人的利益平衡 　　??普遍认为新《交通安全法》规定了机动车第三者责任强制保险(下称强制三责险)制度，是不正确的。新《交通安全法》仅仅规定了强制三责险的制度名称，具体内容则授权国务院规定。由于机动车辆第三者责任保险(下称三责险)在各地被不同程度与车辆登记、检验挂钩，形成强制投保的态势。在过渡时期[1]本省范围内，审理交通事故损害赔偿纠纷时，将三责险视同强制三责险，明确要求适用新《交通安全法》第76条第1款，由保险公司直接承担赔偿责任。本文将视同强制三责险的三责险称为强制商业三责险，以示区别。 　　??新《交通安全法》第76条规定受害人对保险人的直接请求权及其体现的交通事故归责原则，将引导强制三责险的走向。但新《交通安全法》并不能满足强制三责险业务的法律适用，国务院正在起草的强制三责险条例是实施强制三责险的主要法规。可以预见强制三责险条例仍不能全部解决强制三责险业务的法律适用，其上位法在哪里?本文以此为线索，探究过渡时期实现新《交通安全法》人文关怀时，如何兼顾保险人与被保险人的利益平衡。 　　??一、强制三责险属于商业保险范畴 　　??(一)社会保险和商业保险 　　??社会保险与商业保险是被比较的两类保险。确实，社会保险和商业保险立法属于两个范畴。作为劳动者的基本权利，社会保险属于社会立法和劳动立法范畴。我国宪法对社会保险有宣示性规定，劳动法第九章专门规定社会保险和福利，社会保险事业由国家劳动和社会保障部主管;商业保险是一种金融活动，与银行、证券一起，三者构成国家金融体系，商业保险属于经济立法范畴。保险法规定的保险仅指商业保险，中国保险监督管理委员会(下称保监会)负责商业保险的监管。 　　??按照1953年维也纳国际社会保险会议的表述：社会保险是以法律保证的一种基本社会权利，其职能主要是以劳动为生的人，在暂时或永久丧失劳动能力时，能够利用这种权利，来维持劳动者及其家属的生活。[2]社会保险的本质是社会保障，是一个广泛的尤其是对雇员(劳动者)的保护。[3]与之比较的商业保险(保险)是一个十分复杂的概念，首先是一个行业(保险行业)，其次是一个风险转移的体系，最后是一份合同(保险合同)。 　　??(二)社会保险与商业保险的典型区别 　　??在很多方面，社会保险与商业保险是相通的，虽然许多社会保险的特征被归纳，鉴于(任何)保险所具有的社会性意义，有些特征不过是在社会保险中表现更突出一些，在商业保险仅是程度差异，比如保障水平、保障目的。笔者查阅资料，以下三点社会保险的特征，最能体现与商业保险的区别：1、社会公平。社会保险的保险金给付金额与个人缴纳保费金额没有直接关系，而是对这些基金进行再分配，[4]此点最能区分社会保险和商业保险，社会保险所强调的不是个人成本收益的平等，而是保险金的社会满意度;[5]商业保险遵循等价交换原则，体现个人公平，在同类商业保险保单中，不同保费支出与保险金获取具有可比性。2、保险成本负担。社会保险成本由雇员、雇主或双方共同出资承担，多数情况下，政府(国库)将承担一部分，从而不要求社会保险基金足够支付将来的给付义务，因为政府的税收能力被认为是永久的;而商业保险，要求保险人持有准备金以应对将来的给付义务。[6]3、保险金额可变。社会保险给付金额可通过立法改变，以提高或降低给付，而商业契约性保险金通常不能改变。[7] 　　??此外，社会保险的目的是解决某些社会问题，要求涉及到的每个人都能够合作，[8]因此社会保险具有强制性特征，属于强制保险;商业保险通常系自愿保险。社会保险与商业保险经常被贴上强制保险和自愿保险的标签。需要澄清的是，由法律规定必须投保的特定保险并不一定就是社会保险，[9]我国在1951年5月1日实施的“铁路旅客意外伤害强制保险”，[10]就不满足上述社会保险三点区别特征;商业保险也并非都是自愿的，汽车责任保险是经常被引用的例子。[11] 　　??(三)责任保险和强制责任保险 　　??1、责任保险是商业保险 　　??民事责任保险，简称责任保险，又称第三者责任保险，是指被保险人依法对第三人应负损害赔偿责任时，由保险人负责承担赔偿责任的保险。[12]立法分类上，责任保险属于财产保险，英美风险管理与保险类教科书通常采用“财产和责任保险”称谓我国保险法上的财产保险。 　　??由于责任保险承保被保险人对于第三人依法应负之民事赔偿责任，在相当程度上责任保险是为第三人利益而订立的保险合同，从而使责任保险具有第三人性，责任保险也被称为第三方保险。[13]责任保险保障了被保险人对第三人的赔偿能力，并实际替代被保险人承担赔偿责任。责任保险之社会性意义如此强烈，成为被世界各国强制实行最早、最多的保险领域。 　　??强制责任保险具有强烈之社会性特征，但其本质是商业保险，是商业保险政策化的产物。任何保险的产生，最初都是商业性的，但随着社会经济的发展，特别是19世纪以来工业化产生的危险和维持社会安定、保护劳工经济生活条件的需要，国家将某些商业性保险通过立法使之成为社会保险。商业保险和社会保险分处两端，在两者之间，尚存在兼具两者特征的过渡形态类型。例如，以商业化运作的社会保险，我国有原人民保险公司江苏省分公司在80年代直至90年代中后期开办的集体合同制职工养老保险及附加医疗保险;[14]强制三责险条例虽在制定中，但某些信息已被广泛宣传。例如，由商业保险企业按照保本微利的原则经营，则保险成本全部由投保人单方承担;在责任限额内，保险金额给付与第三方损失具有比例关系;保险费率与事故记录挂钩，与保险金给付限额具有比例关系，并符合精算原则，保险金给付限额不会单独改变等等。以前述三点区别特征来衡量，无论三责险是否被强制实行，都无法归入社会保险范畴。 　　??在保险理论分类上，按照保险经营性质为标准，可以分为营利保险与非营利保险。营利保险又称商业保险，而非营利保险包括社会保险、政策保险以及在我国尚不清晰的相互保险、交互保险和合作保险。[15]以此观之，强制三责险应归入政策保险。但在社会保险与商业保险两分法中，强制三责险当属于商业保险范畴。 　　??强制三责险属于商业保险范畴，并非表明强制三责险与普通责任保险无区别。而是指，在强制三责险法律适用上，强制三责险条例未作规定的，主要应受《保险法》调整。《保险法》第50条、第51条关于责任保险的规定适用于强制三责险。责任保险作为补偿性质的财产保险，强制责任保险也不例外。《保险法》第45条关于代位求偿的规定适用于强制三责险;虽然在责任保险中，保险人代位求偿权一般不适用，但强制责任保险或被保险人恶意行为时，保险人可行使代位求偿权。[16]《保险法》第36条关于投保人、被保险人义务条款适用于强制三责险。 　　??2、强制保险与强制投保 　　??强制保险是国家为了给特定范围的人提供基本保险保障(社会保险)，或者为了实行经济政策的需要(政策保险)，以颁布法律、行政法规的形式实施的保险，又称法定保险。强制保险强制法定范围的人，按规定的条件订立保险合同，不以自愿、协商一致为订立原则。凡是属法律、行政法规规定必须保险的对象，都必须参加保险，不管投保人是否自愿;保险条件、保险金额均由法律、行政法规统一规定。[17]强制保险的实施方式有两种选择，或者保险对象与保险人均由法律限定;或者保险对象由法律限定，但投保人可以自由选择保险人。[18]某一保险是否为强制保险，不仅仅强制投保，更在于保险对象、保险条件、保险金额、保险责任等均有统一规定。强制保险的基本条款视同法律法规，将排除保险人说明义务和不利解释原则的适用。[19]当前的三责险，其条款不具法规属性，仅仅是合同条款。由于“强制保险”被广泛宣传，模糊了“强制保险”的真正含义，“强制保险”中“保险”同《保险法》之“保险”含义，不仅仅指具体的投保行为(买保险)。在三责险强制问题上，有必要区分“强制保险”和“强制投保”，不能将地方规章的“强制投保”作为三责险系“强制保险”的依据。我国还没有“强制保险”概念下的强制三责险，有的是“强制投保”概念下的三责险。 　　??二、“无过失”责任与保险 　　??(一)保险机制下的“无过失”责任与严格责任 　　??在美国，通过对汽车事故赔偿机制的研究，从1970年开始，大多数州的立法机关和联邦政府都推行了某类版本的“无过失责任”法，同时，有23个州实行某种的赔偿制度或者汽车保险改革法。其中一小部分可以称为是真正的“无过失责任法”，因为它们免除了侵权责任。[20] 　　??美国部分州实施的“无过失责任”与我们所理解的无过失责任或者严格责任，不是一回事，几乎恰恰相反，相应与之配套的保险制度(甚至不能称之为保险，而是社会保障计划)也不是责任保险。虽然各州的无过失责任法各不相同，但几乎所有的法律都要求建立一个第一方[21]获益的制度承保指明被保险人、其配偶、同住的亲属、经被保险人允许使用承保汽车的人-或被承保汽车撞倒的行人所受的身体伤害。这种保险通常被称为“个人伤害保障”(PersonalInjuryProtectionPIP)，[22]按照保险术语，属意外伤害保险。 　　??(二)如何理解美国的“无过失”责任 　　??理解美国汽车保险问题上的“无过失”概念最简单的方法就是将其与传统的侵权行为体系相比较。在侵权行为体系下，如果你卷入了一场车祸并且车祸是因你而起，那么你就将对他人的身体伤害或财产损失负有责任。如果你被认为是有责任的，你会被要求对损失进行赔付以补偿受害人，如果你买有责任保险，那么保险公司将会代为对他人所受到的伤害进行赔付。如果是其他方被发现犯有过失，那么他的保险公司将赔付你的损失。如果你是因自己的过失导致自己受伤的，你就必须自己承担这份损失，或者以现有的资源或者是通过某种形式的第一方保险由保险公司对你直接赔付。[23] 12