在司法实践中对侵犯商业秘密罪的法律适用存在诸多争议，笔者就商业秘密的概念及认定、侵犯商业秘密行为的刑事救济的立法不足和侵犯商业秘密的"重大损失"的认定浅谈了自己的意见与看法。 　　随着我国进入加入WTO后的关键期，我国的市场将进一步开放，国际国内的企业间的竞争将日趋白热化，商场如战场，一些企业和个人为了在竞争中占具优势，往往不择手段地攫取对手的商业秘密，扰乱公平竞争的社会主义市场秩序。因此，必须对侵犯商业秘密的行为予以法律制裁，我国关于商业秘密的立法起步较晚，虽然陆续出台了一些民事、行政的法律、法规，对商业秘密的行为进行了界定、规范和处罚，但不足以遏制侵犯商业秘密的行为愈演愈烈的势头，为了加强对商业秘密的保护，修订后的《刑法》首次规定了"侵犯商业秘密罪"，将其纳入刑事救济的范畴，但在司法实践中，对侵犯商业秘密罪的法律适用存在诸多的争议，且刑法对商业秘密的行为的规定过于原则，缺乏可操作性，故笔者对侵犯商业秘密罪认定过程中存在的一些问题略表拙见，以求教于老师和同仁。 　　一、关于商业秘密的认定 　　在司法实践中，某项技术和信息是否为商业秘密，是认定侵犯商业秘密罪的前提，也是控辩双方论辩的焦点，我国《刑法》第一百一十九条第三款规定了商业秘密的定义是"指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。"那么，如何理解和把握这一定义呢？笔者认为： 　　1、"不为公众知悉"的理解。这一规定表明了商业秘密最核心的构成要件，即商业秘密的秘密性，这一构成要件是与其他知识产权最显著的区别，商业秘密是秘密的，这一秘密一旦被公众所知悉，就成为了"公开的秘密"，其商业价值就会部分丧失或丧失殆尽。"公众"这一概念较宽泛，各人有不同的理解，刑法条款亦没有明确"公众"的主体范围，笔者认为"公众"不同于一般意义的公众，即不能苛求为社会上的任一不特定人群，而是指同一行业中的一般人或多数人。由于商业秘密不同于专利权，无严格意义上的独占性、排他性，法律并不禁止他人通过诸如独立研发、反向工程、善意取得等合法途径获得同样的商业秘密，因此，有少数人或极少数人知悉和掌握同一商业秘密的情况是存在的，只要其各自采取了保密措施，这一商业秘密仍是具有秘密性的。在司法实践中，一些被告人和辩方常以某种商业秘密在市场上可以买卖或该商业秘密历时已久为抗辩理由，来说明该商业秘密已为公众所知悉，笔者认为这一理由不能成立，商业秘密具有财产权属性，权利人可以通过转让许可使用等方式来实现其价值，而这些是在有限的范围内进行的，显然是不会为公众所知悉，否则，该商业秘密就无法体现其价值性。商业秘密是无时效限制的，商业秘密保护时间的长短一般受商业秘密保护措施的严密程度和技术更新的速度的影响，有不少商业秘密在其诞生不久即夭折了，有的商业秘密如"可口可乐"的配方历经百年，至今无人知晓。 　　2、何谓权利人所采取的"保密措施"？即商业秘密的保密性，保密性是商业秘密的外在的、客观的标志，一项技术和信息要成为商业秘密还应采取有效的保密措施。国家工商管理总局在《关于商业秘密构成要件的答复》中解释是"权利人采取了保密措施包括订立了保密协议、建立保密制度及采取其他合理的保密措施".在司法实践中，最有效的"保密措施"是双方签订了保密协议，明确双方的权利和义务，其证明力是不言而喻的。但在现实的企业管理中，一些企业管理者的商业秘密保护意识淡薄，所采取的保密措施有时不免有疏漏，例如：权利人主张在企业内部张贴了保密制度和发放保密手册给员工，但在司法调查时，被告人往往予以否认，而权利人和控方要举证被告人"明知或者应知"保密制度是较为困难的，有时因举证不能，导致指控的失败。故企业不但要建立保密制度，还应与员工签订保密协议，并采取严格的门禁、监控等手段，以尽最大可能地保守秘密，也便于出现争讼时，司法机关的认定。保密措施合理性的程度如何确定呢？其合理性的判断标准又是什么呢？现有的法律、法规没有明确规定，在实践蝇，也是仁者见仁、智者见智，作为权利人自然认为标准越低越好，其付出的保密成本就越少，而侵害人总是认为标准愈高愈好，保密措施的门槛越高，其侵权行为就越难于确认和追究。笔者认为，保密措施的合理性程度，必须以他人不以非法手段就不能获知该秘密为限，如果他人不经任何努力就可轻易获取这一秘密，就不应认为有"合理的保密措施".有时，虽然权利人采取了合理的保密措施，但被告人和辩方还以企业没有支付保密费为由，否认其有保密义务，笔者对此不敢苟同，保密制度是企业管理制度的一部分，当员工受聘于企业签订劳动合同时，员工就负有根据劳动合同产生的作为附随义务的保密义务，其理所当然地应该遵守企业所规定的保密制度，企业给付员工薪金是根据员工所付出的义务而确定的，其当然包括保密义务，除非另有约定，否则，企业不会另行给付保密费的。而当员工离职后，企业还要求员工承担保密义务和竟业禁止义务，为了维护员工的生存权，应在合理期限内给付适当的保密费。 　　3、商业秘密的实用价值的确认。实用价值是指某项技术和信息应具有应用价值，能解决生产经营中的现实问题，并能够为权利人带来经济利益。商业秘密必须具有实用性，才具有价值性，没有实用价值的商业秘密是无源之水、无本之木。在现实生活中，并非所有的信息都是商业秘密，商业秘密的信息是一种技术和经营的特定信息，具有无形的特征，其范围包括工业技术秘密、商业经营秘密和管理技术秘密，它常常表现为新技术流程、新工艺材料以及客户名单、管理模式等等，是有具体的，有实用价值的，不具体的商业秘密是得不到法律的保护的，如单纯的思想、不成熟的创意等。在司法实践中，客户名单是最具有争议的商业秘密之一，现代信息技术高度发达，各种媒体铺天盖地，人们可以通过多种途径和手段获得想要争取的客户资料，故在个案中认定客户名单是否为商业秘密，是非常复杂的，在实践中，这一类侵犯商业秘密案对控方来说往往是很棘手的，笔者认为客户名单是否为商业秘密，应考虑这一名单是否能轻易取得，如果可以从电话簿、公开的报刊、因特网等中可以得到的客户名单，不能称为商业秘密，如果某客户名单不为"公众"所知晓，是权利人多方努力而与之建立关系的，并且权利人亦采取了保密措施的，笔者认为这一类客户名单应为商业秘密。由于一些工业技术秘密具有很强的专业性，其是否具有实用价值，能否为权利人带来经济利益，其最终是否能成为商业秘密，普通人的知识对其是难以认定，笔者认为根据最高人民检察院和国家科委《关于办理科技活动中经济犯罪案件的意见》第七条规定"对于技术成果的性质、用途、归属等专业问题，应当委托省级以上科委推荐的专家进行鉴定。"是可行的，也是切合实际和具有可操作性的。