案情：
吴小某是吴大某与唐某的婚生子，2009年9月24日，吴大某与唐某经婚姻登记机关登记后协议离婚。在离婚协议书第二条关于“财产的处理”中约定：“夫妻关系存续期间的共同财产：住房壹套（位于某处，产权所有人：吴大某）及室内家具和电器归婚生子吴小某所有，产权过户所产生的费用男女双方各承担一半。”协议签订后吴大某并未积极履行。2010年1月20日，吴小某起诉吴大某，请求：依法确认2009年9月24日，唐某与被告在某民政局婚姻登记处，签订的《离婚协议书》中的第二条“财产的处理”，是父母双方真实意思表示的赠与合同行为，合法有效。吴大某与唐某于1997年7月20日登记结婚，2006年4月22日与某房地产开发有限公司签订了房屋买卖合同，该楼房于2007年6月交付使用，但尚未办理房屋所有权证书。
分歧：
第一种意见认为，被告在离婚时将购买的房屋赠与原告，双方由此形成赠与合同关系。但被告赠与的房屋尚未办理房屋所有权证，其将未取得房屋所有权证的房屋赠与原告的行为，与《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条“房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为”及第三十八条第（六）项“下列房地产，不得转让：（六）未依法登记领取权属证书的；”的规定不符，双方由此而达成的赠与协议因违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”而无效，原告要求确认被告关于房屋赠与协议内容有效的诉讼请求不能成立。
第二种意见认为，2007年10月1日起生效的《物权法》第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”此条明确了没有办理物权登记，不再是合同无效的原因。《房地产管理法》第三十八条“不得转让”的意思是物权不得转让，并非不得订立转让房地产（买卖、赠与等）的协议。“权属证书”不仅指房屋所有权合同，而且也包括房屋预售许可证、商品房买卖合同等可以证明房屋所有权归属的材料。
四川律师段文全
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评析：
笔者认为，《物权法》第十五条确立了物权效力与合同效力区分原则。且2009年5月13日施行的《合同法》解释（二）对《合同法》第五十二条第（五）项的“强制性规定”进行了解释，此处的“强制性规定”是指效力性强制性规定。所谓效力性强制性规定，是指法律、行政法规明确规定违反了该规定便不产生法律效力的情形。如果仅是违反了法律、行政法规的管理性强制性规定并不导致合同无效，而《房地产管理法》第三十八条是管理性强制性规定，违反该条并不能认定该赠与房屋协议无效。从本案的案情看，该离婚协议的“财产处理”规定是当事双方真实意思的表示，该房屋虽然尚未办理房屋所有权证书，但权属关系明确，没有扰乱市场交易秩序，也没有损害社会公共利益和侵害其他第三人的合法权益，理应是有效的。实践中，类似的合同效力争议案件很多，但也有不少案件是依第一种意见裁判的，可见，类似法律适用标准尚需进一步明确和统一，以促进正确适用法律进而切实维护当事人的合法权益。(广安市广安区人民法院杨秀华)
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