一、引言

　　如何区分正当防卫与事后防卫，在理论上存在着争论，在司法实践中也不易操作。本文拟以一个实际案例为讨论起点，从刑法设立正当防卫制度的目的和不法侵害与正当防卫的互动关系两个角度展开讨论，最终得出一个观点：区分正当防卫与事后防卫，不仅要从不法侵害角度来判断，还要从防卫行为角度来考察，综合认定而得出结论。我们以此就教于专家及同仁。

　　二、案例及其争论

　　2001年2月15日21点左右，重庆市的出租车司机周波开车载着两名男子乘客向九宫庙方向驶去，当车行至九宫庙至中梁山的岔路口时，两名男子叫停。二人乘交钱之际用钢丝套住周波的脖子，用刀抵住周波的腰部，抢动财物。后又用膏药贴住周波的嘴，并将其手交叉绑在方向盘上，用钢丝将其紧紧捆在靠背上，随即两名歹徒下车逃跑。就在此刻，周波挣脱了束缚，马上发动汽车向歹徒开去，在离歹徒下车不到100米处将两名歹徒撞倒，一名歹徒被随后赶到的民警擒获。

　　歹徒的行为毫无疑问构成抢劫罪，但对周波的行为应如何认定呢?一种观点认为，周波的行为属事后防卫，应负法律责任。其理由是从歹徒弃车而逃，离开事发第一现场的那一刻起，不法侵害就已结束。因此，周波的的行为违背了正当防卫须在不法侵害“正在进行”时才能实施这一要件，其行为当属事后防卫。另一种观点则认为，周波的行为仍应当视为正当防卫。主要理由为在当场能夺回被动财产的情况下，就应视为不法侵害未停止，就可实施正当防卫;综合全案考虑，周波现场能追上并撞上歹徒，这说明时间是连续的，即不法侵害并没有“结束”，那么周波实施防卫行为时不法侵害合仍处于“正在进行”，因此这时实施的防卫行为是正当防卫。

　　对于本案，上述两种观点争论的焦点在于：第一种观点认为不法侵害已结束，因此周波的行为是事后防卫;第二种观点认为不法侵害仍未结束，因此周波的行为是正当防卫。但两种观点均将不法侵害是否结束作为划分正当防卫与事后防卫的标准。

　　对于不法侵害的结束时间，较重要的一种观点为无统一标准说。该观点认为，不法侵害已经结束，是指合法权益不再处于紧迫、现实的侵害威胁之中，或者说不法侵害已经不可能继续侵害或威胁合法权益。具体而言表现为以下几种情况：其一，不法侵害人自动终止不法侵害;二，侵害者被制服或应自身原因等不可能继续进行不法侵害;其三，不法侵害已经既遂;其四，不法侵害人离开侵害现场。按照此观点来判断，上述案例中不法侵害已经结束，周波的行为就只能是事后防卫。

　　另一种观点则针对周波此类防卫行为而强调提出，正当防卫所针对的不法侵害之“正在进行”是一个相对概念，不能绝对化。12