商业秘密与特许经营保护问题一、特许经营的商业秘密 　　1993年9月2日公布的《中华人民共和国反不正当竞争法》，将商业秘密定义为：商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。 　　商业秘密的保护范围包括“技术信息”和“经营信息”，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。 　　特许经营企业或多或少都具有一些商业秘密，如特许人开发制定的店铺机密操作手册，这是特许经营企业一般都具有的。有的商业秘密对企业起着核心作用，例如：可口可乐通过特许经营模式在全球各地建立了大量的灌装厂。可口可乐总部对其配方严格保密，由总部统一生产饮料的原桨，然后向灌装厂提供，由灌装厂稀释、加工、分装后销售。再如：“全聚德”是国内著名的餐饮企业，也是国内特许经营的先行者。“全聚德”的烤鸭享誉中外，属于其商业秘密，对“全聚德”的发展起着至关重要的作用。如果可口可乐或全聚德的秘密配方和工艺被公开，其产品与企业的核心竞争力将会受到致命的打击，其后果是难以想象的。 　　不难看出，商业秘密特别是核心的商业秘密对企业所具有的重要意义，因此，加强商业秘密的保护是企业知识产权保护的重要内容。 　　商业秘密的保护与其他知识产权的保护相比，其难度较大。商业秘密主要是依靠保密来维持其价值，法律不保护没有保密的商业秘密。而且，商业秘密不具有排他性，不能阻止他人独立开发出相同的商业秘密，更不能追究善意第三人的责任。 　　二、商业秘密的消失 　　商业秘密以保密方式实现独占使用，如果权利人能够永久保持其秘密性，就可以一直独占使用商业秘密，这是商业秘密与专利权等知识产权的重要区别。如全球最大的饮料特许商可口可乐公司，就是通过商业秘密方式保护其配方，而没有将其配方申请专利。 　　但是，权利人的商业秘密也可能不能永久保持，其商业秘密可能因为各种原因而不复存在，或者产生一定的损失，使商业秘密的经济利益或竞争优势减弱。 　　1.商业秘密的消灭 　　商业秘密的消灭就是商业秘密进入公知领域而构成公开，包括权利人的公开和第三人的公开。公开的方式主要包括： 　　(1)权利人公开商业秘密。权利人自愿将含有商业秘密的技术信息和经营信息公开展示、发表、出版等。如珠海丽珠得乐医药营销有限公司公开发行的《连锁药店策略》、《连锁药店总部运作》、《连锁药店营业运作》、《连锁药店经营管理规范》、《连锁药店管理表格》系列丛书，其中就包括了该公司在连锁药店经营管理方面的商业秘密在内。由于其公开行为，该公司除仍然拥有上述丛书内容的著作权之外，其商业秘密权消失。 　　(2)权利人将商业秘密申请专利。不论最后是否获得授予专利权，都将因为专利的公告而丧失该商业秘密。如北京“金三元”餐饮管理有限公司将其特色菜肴“扒猪脸”的烹饪方法申请了专利，该公司在专利保护期内享有“扒猪脸”的专利权，但丧失了其商业秘密，专利保护期届满，“扒猪脸”的烹饪方法将成为公有技术。 　　(3)权利人保密措施不当。权利人没有采取保密措施或保密措施不当，都将可能泄露商业秘密。如特许人将机密操作手册交给受许人时，没有签订保密协议或保密条款，而受许人将操作手册公之于众。 　　(4)权利人公开销售含有商业秘密的商品。如果他人不易从其产品或经营行为中获取商业秘密，则公开销售不会导致商业秘密的公开。但是，如果其商业秘密易于从其销售的产品或经营行为中得知，而权利人又不加限制地进行销售，他人就可以通过观察商品、反向工程获取权利人的商业秘密，商业秘密因此而公开。 　　(5)第三人公开商业秘密。无论第三人是通过合法方式或是通过非法方式获得的商业秘密，一旦公开，任何人都不再享有该商业秘密。 　　2.商业秘密的损失 　　权利人商业秘密的损失，即权利人的商业秘密虽然没有进入公知领域，但其信息已为竞争对手所获取，并运用生产经营中，使权利人丧失竞争优势，导致权利人的权益受到损失。竞争对手总是采取一些不正当手段获取商业秘密，权利人必须加以防范。但竞争对手也可能通过合法手段来获取权利人的商业秘密，如收集情报，并通过对情报的集成、分析，获取权利人的商业秘密。一些大型的企业，特别是跨国集团，都设立专业的情报部门，来收集相关领域的信息，包括竞争对手的商业秘密。 　　三、保密意识 　　商业秘密的保护是现代企业管理制度的一项重要的内容。特许经营体系是由众多独立的主体组成的，商业秘密更易于被泄露。而商业秘密对于特许体系具有重要的作用，特别是一些主要依赖某一秘密技术成果发展起来的特许体系，一旦其商业秘密被公开，特许人丧失的将不仅是“竞争优势”，而很可能导致特许体系的解体。提高商业秘密的保护意识，是保护商业秘密的首要问题。 　　国内商业秘密保护的法律制度建立时间不长，对商业秘密的认识和保护商业秘密的意识都还远远不够。特许人应当采取必要措施，加强商业秘密知识的宣传，提高员工特别是管理层对商业秘密的认识和保密意识。商业秘密是以人为载体或由人来管理的，如果不知道什么是商业秘密，以及如何保护商业秘密和泄露商业秘密的法律责任，保护商业秘密就是一句空话。 　　四、保密制度 　　商业秘密的保护制度不仅是防止泄密的手段，也是认定商业秘密能否构成的法律要件。保密制度的内容很多，特许人应根据自己的情况合理设定，并应用到企业的相关管理制度和管理工作中去。 　　在开发特许经营权时应解决商业秘密的保护问题。能否解决商业秘密的保护问题，特别是特许经营的赖以生存和发展核心商业秘密，是特许经营可行性研究的重要问题之一。在此，我们可以结合餐饮业特许经营的现状进行说明。国内一些餐饮企业的烹饪工艺主要是靠厨师的技艺，没有形成规范化的操作规程，其保密方式主要依赖于对厨师的保密要求。在开展特许经营时，不是通过配套送中心向加盟店进行产品的配送，而是由总部向加盟店委派厨师，并以劳动合同等手段控制厨师，每一个加盟店都拥有完整的烹饪技术和人员。这种方式具有很大的风险性，总部很难控制技术秘密的泄露。当然，这一缺陷可以通过合同进行弥补，以保密条款约束受许人，在一定程度上防范技术的泄密，但难以从根本上予以解决问题。 　　五、保密协议 　　保密协议是保护商业秘密的重要手段。通过保密协议，将保密义务和责任直接以书面方式约定，明确保密责任，一旦发生泄密，也有利于进行索赔。特许体系的保密协议主要运用于下列几种情况： 　　1.特许人与员工之间签订的保密协议; 　　2.特许人与受许人之间签订保密协议; 　　3.特许人与合作单位之间签订的保密协议; 　　4.受许人与其员工之间订立的保密协议。 　　保密协议可以是单独的保密合同，也可以是合同中的保密条款，如特许合同中的保密条款，或劳动合同中的保密条款。 　　对于能够接触商业秘密核心内容的受许人和高级管理、技术及营销人员，应与其签订详细的保密协议，明确其保密责任及保密期限，包括离职后或特许合同终止后的保密义务。与合作单位的保密协议，可以包括设计、加工、原材料供应、产品销售、设备维修、广告代理、印刷、咨询服务等单位。 　　泄露商业秘密可能是故意的，也可能是无意的，企业都必须时刻提高警惕，防止商业秘密的泄露。通过签订保密协议，相关义务人就有责任保守商业秘密，如果泄密，就违反了合同的规定，就应当承担法律责任。 　　但是，由于受到现行法律的限制，保密协议其对商业秘密的保护有很大的局限性。《反不正当竞争法》规定的经营者侵犯商业秘密的法律责任是“损害赔偿责任”，即赔偿权利人所受到的实际损失，“被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润”。无论是“损失”或“利润”，其举证都较困难。如果在保密协议约定违约金的赔偿数额，是否有效?从合同法的原则来看，应当认为是有效的。但由于法律未作明确规定，在司法实践中就难免受到影响。关于员工的法律责任，虽然《劳动法》第二十二条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项”，但对于劳动者违反约定时应承担何种法律责任亦未作规定，劳动部发布的《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第五条规定：“劳动者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，按《反不正当竞争法》第二十条的规定支付用人单位赔偿费用”，将劳动者的法律责任限定为损害赔偿责任。 　　虽然如此，特许人为了保护商业秘密，仍然应当在保密协议中约定违约责任，这不仅是一种法律上的威慑，也不排除其得到司法机关支持的可能性，同时，也应当考虑到立法和司法实践的发展。