非法证据，特别是以非法手段收集的证据，能否作为对被告人定罪量刑的依据，是刑事诉讼中最为复杂的问题之一，也是刑事程序中诉讼价值最易发生冲突的问题。在我国，立法上对非法取证行为持否定态度，但对非法证据的认定和排除则无相关规定。如何认定和排除非法证据成为我国诉讼法学界和司法实践部门面临的重大课题之一。深入地探讨这一问题，对于完善诉讼立法，规范司法实践，无疑具有十分重要的意义。

　　一、概述

　　中国《诉讼法大辞典》对“非法证据”的界定：不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料。对于非法证据的内涵，我国诉讼理论界有广义和狭义两种认识。广义说认为，非法证据是指证据内容、证据形式、收集或提供证据的人员及程序、方法不符合法律规定的证据材料。〔1〕。狭义说认为“非法证据是办案人员违反法律规定的权限、程序或其他不正当方法获得的证据。”〔2〕非法证据是与合法证据相对的。我国刑事诉讼法第42条第2款规定了证据的七种表现形式。第43条对收集证据的程序、方法作了限制性的规定。此外，我国刑事诉讼法第43条、第171条第2款、第37条、第48条还对收集、提供证据的主体作了规定。可见，严格意义上的合法证据应是证据内容、形式、收集或提供的主体以及收集或提供的程序、方法和手段方面均合乎法律规定的证据资料。而其中任一方面不符合法律规定的，即可被视为非法证据。就此而言，从广义上对非法证据的界定是较为科学和全面的。而非法证据的外延基本上被限制在两类证据：一是非法的自白证据;二是非法搜查、扣押所搜集的实物证据。刑事诉讼中，自白证据是指犯罪嫌疑人、被告人就自己有最的事实向司法者所作陈述的证据。违反法律的规定，以非法或不正当的方式采集的自白证据，在性质上属于非法自白证据。非法实物证据是指违反法律的规定，采用非法方法搜查、扣押而获取的各种物证、书证等实物证据。

　　二、英美两国非法证据的处理规则

　　一般认为，刑事非法证据排除规则肇始于美国。美国宪法第4条修正案规定，以非法手段收集的证据不得在刑事指控中作为有罪的证据采纳。1897年，美国联邦最高法院就曾认为用体罚或威胁的方法获得的自白或陈述违反宪法第5条修正案。1914年，威克斯诉合众国(Weeks v .U.S.)一案的判决中，美国最高法院认为，如果不排除违法搜查或扣押的证据，那么宪法修正案将毫无价值可言，从而确立了现代意义上的非法证据排除规则。1960年、1961年，各州开始适用排除违法取得的刑事证据原则。与此同时，出现了“毒树结毒果的理论”，以非法获得的证据为线索取得的刑事证据被视为“毒果”而被排除。但面对汹涌的犯罪浪潮，美国开始放弃排除一切违法搜查、扣押的证据的做法，联邦最高法院于1984年增设和确立了两个例外，即“最终或者必然发现的例外”与“善意的例外”[3]。前者是指起诉方只要能够以有力的证据证明，即使不采取非法手段，非法取得的证据最终或必然也能够以合法的手段取得，那么该项证据即具有可采性;后者是指警官进行搜查、扣押时，如果是以“客观合理的可信的”搜查证为依据，即使最终发现搜查证不合法，取得的证据仍可采用，因为此时警察的搜查行为是善意的。其后短短几年，联邦最高法院在有关判例中又确立了所谓“独立来源”及“稀释”两个例外。前者是指虽有非法所得的最初证据，但衍生证据是从另外的“独立来源”获得的;后者是指原始与衍生证据之间的因果关系，已经由于其他因素的介入而稀释，毒树与毒果的因果关系相当于已排除最初污染的程度。综上，美国对非法证据实行“违法取得证据排除规则”。该国在排除违法取得的证据方面所进行的尝试，在地域上，经历了先联邦，后各州适用;在排除的内容方面，经历了排除违法取得的“自白”到排除违法检查、扣押取得的证据;从适用的原则上，经历了完全排除到一般适用排除违法取得的刑事证据，并加例外的历程〔4〕。“非法证据排除规则在美国的松动，一方面说明了该规则的科学性，另一方面也说明了僵硬地执行该规则在实践中是不可行的。”[5]