冯克法
（山东龙头律师事务所，山东枣庄 277100）
摘要：未注册驰名商标的保护最早由《巴黎公约》规定，并在TRIPS协议中得到继承和发展。我国对未注册驰名商标的认定和保护符合《巴黎公约》和TRIPS协议的要求，但弱于对普通注册商标的保护。本文在分析了我国未注册驰名商标的认定主体、原则、标准、驰名效力及保护原则后，认为我国对未注册驰名商标的保护是合理的，并提出了对相关条文及司法解释的修改意见及实务中应注意的问题。 关键词：未注册驰名商标；使用；认定；保护；评价
未注册驰名商标和注册驰名商标是驰名商标家族的两个成员，区别仅在于是不是注册商标。驰名商标由Well-known Trademark翻译而来，在我国被定义为“在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标”，词义本身无注册与未注册之分。李德顺先生认为，驰名商标制度的建立缘于客观上存在的商标权使用取得和注册取得制度的不同，它是一些商标权使用取得的国家为了其未注册商标能在注册制国家受到保护，而倡议建立的一种为了保护其未注册商标的特别制度。[1]驰名商标制度将商标划分为驰名商标和普通商标两个集团，对普通注册商标，赋予商标专用权，给予“禁止混淆”保护；对普通未注册商标，则不予保护。而对驰名商标，则设置了特别保护，对驰名的注册商标，法律给予其跨类保护；而对驰名的未注册商标，法律承认其商标权，给予“禁止混淆”保护。
一、《巴黎公约》和TRIPS协议对未注册驰名商标的保护
1911年法国在《保护工业产权巴黎公约》（下称《巴黎公约》）华盛顿大会上提出，在原属国已经注册的商标只要在其他成员国首先使用，即使后来有人注册了这一商标，该驰名商标原使用人也有权继续使用，第一次提出了未注册驰名商标的国际保护，但当时没有通过。1925年《巴黎公约》海牙大会上，荷兰和保护工业产权联合国际局再次提出保护未注册驰名商标的建议，被写入公约第6条第2款。1958年《巴黎公约》里斯本大会上，又进一步增加了未注册驰名商标所有人的禁止使用权，并将诉讼时效由三年改为五年。1967年的斯德哥尔摩外交大会，对里斯本文本第6条第2款未作任何修改，即现在通用的《巴黎公约》第6条第2款：“本联盟各国承诺，如本国法律允许，应依职权，或依利害关系人的请求，对商标注册国或使用国主管机关认为在该国已经驰名，属于有权享受本公约利益的人所有、并且用于相同或类似商品的商标构成复制、仿制或翻译，易于产生混淆的商标，拒绝或撤销注册，并禁止使用。这些规定，在商标的主要部分构成对上述驰名商标的复制或仿制，易于产生混淆时，也应适用。”未注册驰名商标分为两种，一是未在被请求保护国注册但已在该国使用的驰名商标，二是既未在被请求保护国注册亦未在该国使用，但由于种种原因已在该国存在的驰名商标。对保护第一种情形的未注册驰名商标，各国多持肯定态度；[2]但多数国家反对将第二种情形的商标作为驰名商标予以保护。是否对第二种情形的商标作为本国驰名商标予以保护，《巴黎公约》赋予各被请求保护国自由决定的权利。[3]
但《世界贸易组织协定中与贸易有关的知识产权协定》（下称TRIPS协议）的第16条第2款却在两个方面提高了《巴黎公约》的保护标准。第一，将《巴黎公约》对商品商标的保护及于服务商标；第二，规定了宣传所产生的知名度亦可作为认定驰名商标的充分条件。TRIPS协议是至今最高水平保护未注册驰名商标的法律文件，而这一最高保护水平却成为各成员保护未注册驰名商标的最低标准。这一制度的确立，对使用取得商标权的国家不会产生多大影响，但对我国及其他注册取得商标权的国家来说，却动摇了保护范围和商标权取得等商标法的基本理论，影响十分深远。
二、我国对未注册驰名商标的保护
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