宅基地使用权是我国最具本土特色的用益物权,其产生导源于城乡二元结构的土地公有制度及立基于其 上的二元地上权构成。《物权法》规定,宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利,有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。物权法立法过 程中,如何设定该种权利的规则一直是一个引起各方高度关注的问题,相关的条文设计几经变化。[1]制度安排上的举棋不定,一方面体现了立法机关高度的社会 责任感,另一方面体现了他们对该种权利所面对的问题、所保护的利益缺乏理性的认知,进而对于解决问题和保护利益的途径选择缺乏足够的自信。学界讨论的焦点 聚集于是否允许宅基地使用权转让和抵押以及转让的程序、受让主体的范围,对此,《物权法》已有定论。尽管可能存在立法政策上的失误[2],但成文法国家在 制度形成上,立法机关具有优先权,《物权法》的立法选择可以视为对相关问题立法政策得失讨论的暂时终结,并且可以预期基本法确定的制度在相当长的一段时间 内不会有根本性的变化,因此,任何立法论层面的讨论并没有太多的现实意义。
相较于宅基地使用权转让和抵押问题受到的追捧,物权法立法过 程中,对于宅基地使用权的取得的相关规定却备受冷落。与此相应,《物权法》及《土地管理法》关于宅基地使用权的制度设计,并未像土地承包经营权、建设用地 使用权、地役权等用益物权一样,对该种物权设立或取得方式作出具体安排,问题恰恰缘此而生。随着对宅基地使用权转让问题讨论的暂时终结,遵循物权法设定和 解决问题的逻辑,宅基地使用权的取得问题必然首当其冲进入法学界的视野。作为一个以民法研究为职业的人,我更习惯于、也倾向于从民法的角度界定问题和寻求 问题的解决。
也就是用民法的逻辑观察农村集体土地所有权人与宅基地使用权人,集体土地所有权人、宅基地使用权人与政府,宅基地使用权人 与第三人关系中问题的所在和相应的解决方案。只有如此努力获得的成果,才能直接成为对以“明确物的归属、发挥物的效用、保护权利人的物权”为宗旨的用益物 权制度的贡献。《物权法》规定,宅基地使用权的取得和行使,适用《土地管理法》等法律的规定。《土地管理法》第62条规定,农村村民住宅用地,经乡（镇） 人民政府审核,由县级人民政府批准；其中,涉及占用农用地的,依照本法第44条的规定办理审批手续。该法仅着眼于规范土地行政管理关系,并不解决宅基地使 用权人与作为“母权”的集体土地所有权人之间的利益关系。依《物权法》的规整意向,用益物权制度必须解决利益并不相同的所有权人、他人都要使用、收益同一 个所有物所引发的利益冲突,法律解决这个冲突的办法是:使所有权人依其意思“让出”其所有权的若干权能,准确地说,是让他人分享所有权的若干权能,该他人 对分享的这部分利益具有法律上之力。[3]科学的物权法体系中不应存在“孙悟空式”的物权,物权法应当为各种物权的设立或取得确定适当的要件事实。作为他 物权,宅基地使用权来源于“母权”,系自集体土地所有权上派生出来的用益物权。在物权法的逻辑中,派生于母权是宅基地使用权唯一可能来源。着眼于宅基地使 用权人与集体土地所有权人之间的关系,关于宅基地使用权的设立方式属于依《物权法》的规整意向应予规整的问题,但法律却欠缺适当的规则,显示了这个规整的 违反计划的不圆满性,存在着“开放的”法律漏洞。于是本文的问题是在既有的规则体系内如何安排宅基地使用权取得的法律结构,即为宅基地使用权取得这一法律 后果,寻求适切的要件事实,以填补这一法律漏洞。
本文对宅基地使用权取得法律结构的分析采用的是大陆法系法学的主要方法,即对一个先验 的规则体系的确立。由于存在规则表述和适用的需要,概念构成了规则的基本要素。以概念为基础,以一定逻辑方法的运用为手段,法律规则从观念世界进入现实世 界。无可置疑的是,上述法律规则体系实体化的方法仍然是当今世界法律科学的基本方法,是现实世界法律规则运作的基本方法。[4]只有借助法律结构,生活中 的利益冲突才能被演绎为法律问题,并得到确定的调整,才不至于诱发更广泛的不确定性和机会主义行为。寻求宅基地使用权取得的法律结构,目的在于运用对于这 一生活问题而言先验的、实体化的法律规则体系提供的技术和工具,实现保障农民的生存利益和合理使用土地的双重价值。也就是要在《物权法》留下的法律漏洞范 围之处,整合法律规则体系提供的技术和工具,给出调整宅基地使用权取得的法律机制,通过对要件事实与法律后果的合理运筹,使得对宅基地取得问题中利益冲突 的调整同时达到保护农村村民合法使用集体土地的权利、体现对集体经济组织土地所有权的尊重、保障国家土地行政管理的目标实现等三重制度目标。本文的具体方 案为类推有关土地承包经营权的法律规定,以农村村民的成员权为逻辑基点,以合同机制为权利设定和取得的逻辑线索,安排宅基地使用权取得的法律结构。
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