阿荣旗老头铺经贸有限责任公司与阿荣旗宏达建筑安装工程公司建设工程承包合同纠纷案

内　蒙　古　自　治　区　高　级　人　民　法　院
民　事　判　决　书

(2000)内经终字第27号

　　上诉人(原审原告、反诉被告)阿荣旗老头铺经贸有限责任公司，住所地阿荣旗那吉镇。
　　法定代表人王柱，经理。
　　委托代理人孙振泉，该公司书记。
　　委托代理人张照英，内蒙古立合律师事务所律师。
　　被上诉人(原审被告，反诉原告)阿荣旗宏达建筑安装工程公司。
　　法定代表人王为章，经理。
　　委托代理人惠正航，该公司预算员。
　　委托代理人巴布，爱德律师事务所律师。
　　上诉人阿荣旗老头铺经贸有限责任公司(下称老头铺公司)因侵权纠纷及反诉建设工程承包合同纠纷一案，不服呼伦贝尔盟中级人民法院(1999)呼经初字第28号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人老头铺公司的法定代表人王柱，委托代理人孙振泉、张照英；被上诉人阿荣旗宏达建筑安装工程公司(下称宏达公司)的法定代表人王为章，委托代理人惠正航、巴布到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原审法院查明，1997年10月20日双方签订一份建设工程施工合同，约定由宏达公司承建老头铺公司的综合楼北侧部分的土建、水暖、给排水，电照。1998年4月15日双方在原合同基础上又重新签订了一份合同，约定自此合同签订之日起原签订的合同自行解除。工期为1998年月15日至同年11月30日；图纸于同年的3月15日提供，依据有关文件设计变更签证按国家预算调整合同价款；开工前预付20%工程款，主体二层起后付10%，从下向上装修到二层(二层完毕)付10%，主体完毕后付20%；优良等级奖励1%—2%，不合格扣1%—2%；工程竣工留回访费后，余额部分两次付清；结算执行国家预决算；土建、电照保修期一年，水暖一个采暖期；预留5%的保修金；损失按国家规定执行等。此外合同中又附加如下条款“由于资金不足，在施工中乙方不得因资金不到位借故拖延施工和停工”等。合同签订后，宏达公司按期开始施工。工程于1999年1月29日竣工。阿荣旗城乡建设环境保护局等有关部门于1999年1月29日对该工程进行了竣工验收，将工程暂定为优良工程。后由呼盟建设质量监督站核定为优良工程。宏达公司于1999年8月对工程进行全面回访。该工程决算经阿荣旗审计局审定为4，990，229.37元。诉讼中老头铺公司对此持有异议，要求重新对该工程造价鉴定。
　　原审法院还查明，自1998年4月28日至1998年12月16日，老头铺公司共给付宏达公司工程款1，356，776.86元，还给付宏达公司十户住宅楼核款66，374.58元；给付木材核款9万元；代缴税金25，000元；代付运费1，400元；给付其他材料核款89，566.65元，以上共计2，239，085.09元。老头铺公司对已付工程款1，356，776.86元，给付十户住宅楼抵工程款663，741.58元，木材核款9万元，代付运费14，000元无异议。老头铺公司称替宏达公司代缴税金35，000元，而宏达公司只认可25，000元，由于同期为老头铺公司施工尚有其他工程队，故超出宏达公司认可部分的税金，老头铺公司缺乏证据证明确系其代缴。另老头铺公司提出给宏达公司内、外墙砖、马赛克等建筑材料及将一楼地下室入口卖给宏达公司，核款371，856.60元，因仅有马赛克、暖气片单价的证明，没有宏达公司签字认可的建材数量明细表，故不足以证明给付宏达公司内、外墙砖、马赛克及一楼地下室入口核款371，856.60元的事实。宏达公司只认可收到核款89，566.65元的建筑材料，超额部分缺乏证据无法确认。
　　原审法院又查明，老头铺公司的法定代表人王柱的陈述及许桂英的证言均证实了建筑用井是宏达公司所建，依据有关规定，实际发生水费16，999.20元，扣除定额规定的水费，老头铺公司应给付宏达公司增加的水费10，606.19元。同时王柱的陈述也证实了施工中存在2，928个工日的夜间施工，依据有关定额计算，夜间施工费是21，081.60元，但认为夜间施工费应由宏达公司承担；宏达公司提交了阿荣旗电业局电费收据原件证实了宏达公司实际用电的电费是29，855.36元，按照有关规定，老头铺公司应给付宏达公司实际电费与定额电费的差额计17，069.34元；阿荣旗气象局出具的1998年4月12日至1998年10月23日的降雨情况的证明，阿荣旗农电局出具的停电证明及证人吴敏收到全部图纸时间的证明证实了停窝工、机械停置66天，鉴定报告还证实了宏达公司所列举的机械的种类和数量；一台塔吊、一台龙门吊、二台砼机，二台小四轮、二台卷扬机、二个平板振动器、四个棒振动器、一台切割机、二台圆锯、二个水平刨、二台乙炔器、四台磨片切割机、二台电焊机，依据有关规定定额计算共发生机械停置费43，355.25元，停窝工损失26，005.68元。老头铺公司的施工现场负责人孙振泉的签证证实了宏达公司的零工款3，770元；老头铺公司副经理闫金库证实了宏达公司于1999年8月对该工程进行了全面回访。此外宏达公司举出一份其与看护人员约定看护的协议，因该协议约定的人数及工资不符合实际情况，故该协议不能作为证据使用。原审法院于1999年6月30日委托呼伦贝尔建信评估审价咨询中心对该工程造价鉴定，结论为5，071，434元，经原审法院审查后予以确认。