(转自《法制与经济》)
[摘要]
生育权的性质可以从两个角度解读：首先，从延续后代的角度来讲，生育是无需法律确认的自然法意义上的“天赋人权”，是应然性权利；其次，从权利保护的角度来讲，生育权是宪法性权利。作为“天赋人权”的生育权，在成文法的国家无法直接获得保护。因此通过在实在法里加以规定从而使其获得保护。
[关键词]生育权；基本人权；宪法性权利
一、问题的提出
2002年9月1日，我国颁布实施《中华人民共和国人口与计划生育法》（以下简称《人口与计划生育法》）。这部法律是我国人口与计划生育工作领域的一部基本法律，它将我国计划生育这一基本国策用法律的形式确立下来，将具有中国特色的综合治理人口问题的成功经验上升为国家的法律制度，并以“三个代表” 的重要思想为指导，坚持以人为本、以人的全面发展为中心，把依法管理与维护公民合法权益、约束政府行政行为与规范公民生育行为，以及公民实行计划生育的权利和义务有机地统一起来，使人口与计划生育工作更加符合人民群众的利益，从而为促进人口与计划生育事业的持续健康发展提供了法律保障，对有效地控制人口的过度增长，提高出生人口的素质，必将产生重大而深远的影响。[1]
《人口与计划生育法》第十七条规定“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。” 由此，“男人也享有生育权”、“公民不分性别均有生育权”、“男性生育权首次得到了法律的认可。”等说法便不绝于耳。事实上，《人口与计划生育法》第十七条并没有专门强调男性的生育权，只是说“公民有生育的权利”，公民固然包括男性，但该法并没有专门强调男性享有生育权，之所以会有如此反响，主要是在此之前，《妇女权益保障法》规定“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由”，但是却没有哪部法律规定男性的生育权。司法实践中丈夫向私自堕胎的妻子索赔败诉的案例也时有发生。于是乎，这部法律一经出台，人们忽视了它的宪法性法律性质，而是抠住“公民”二字衍生到“男性生育权”去了。目的是想借此使以前法院以“无法可依”为由而拒绝受理的夫妻间生育纠纷变得有法可依，使丈夫们能够理直气壮地要求妻子生育子女，至少也要落个赔偿之类的结果。于是全国各地状告配偶侵犯生育权的案件频频出现。除了最终和解的，各地法院的判决理由和结果也不尽同。当然，在全国各地不断涌现丈夫起诉妻子索要生育权的同时，也有人产生了疑惑：生育权的具体实施最终还得依靠女性，男子的生育权最终要通过女性主体才能实现，生育权是一种选择的权利，作为女性，可以选择生育也可以选择不生育。有鉴于此，女性享有最终决定权，任何男性都不能强迫女性生育，任何法律也不可能硬性规定女性应该尊重男性的生育权而违背自己的意愿，因此法律在保护男女平等的基础上还要强调保护妇女。即使在有法可依之后，法院还是很难就实现生育权的诉讼请求进行判决。于是就有人哀叹“尴尬的男性生育权”。
《妇女权益保障法》并没有否认男子的生育或不生育的权利，正如一些专家所指出的那样，在现有的联合国文件和我国法律中只谈到妇女的生育权，与历史上的男女不平等有关。在男尊女卑的传统社会，妇女可能基于丈夫的要求被迫生孩子。为了加强对弱势群体的保护，联合国的人权文件和我国的法律才特别强调妇女的生育权。这里有一个前提，即男人的生育权是不言而喻的，故特别规定妇女享有该权利，使妇女这一弱势群体在法律上与男性强势群体平等起来。因此，将新出台的《人口与计划生育法》中关于“公民有生育的权利”的条款解读为“首次对男性生育权作出认可”或“妻子再也不能剥夺丈夫生育权”有失偏颇，据此提起的丈夫状告妻子索要生育权的案件就显得荒谬。
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