合同法解释二的得与失（解读合同法解释二）（原创）一、概说
最高人民法院于2009年4月24日公布了关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）（以下简称“合同法解释二”或“解释二”）。该解释于2009年5月13日施行。至此，合同法的司法解释出来了两个，我相信还会再出来几个的，这是中国特色，也是中国现象。
合同法作为一部重要的民事部门法，在日常生活中，对规范人们的行为起着巨大作用。（因为我国没有明确的商事法律，所以，民事活动中，商事行为没有专门的法律规定时，一般也按照民法的规定调整。）我国的合同法从体例上讲，是调整财产关系的法律，是民事行为与商事行为结合得比较紧密也很难分清界限的法律与规定。
我国统一的合同法是原来《经济合同法》、《涉外合同法》和《技术合同法》糅合后制定的，在1999年的全国人民代表大会上通过。从制定、颁布、实施以来，对规范合同行为确实起到了很好的作用。但，行为主体的创意与法律规定的相对滞后的矛盾总是存在的，新问题的研究和解决必然会促进法律规定的不断完善。合同法解释二也是法律不断完善的一个成果体现。
总体上看，合同法解释二在兼顾公平与公正的基础上（主要是实体上，也在程序上）对合同行为进行了规定，对合同的成立是持肯定态度的（如合同条款有缺陷一般也认可合同成立、交易习惯的界定与认可、悬赏合同成立的规定、其他形式签订合同的确认、签字行为变异的认可、格式条款的限制等等），对债权的保护意识在加强（涉他合同责任的承担、债务人对债权处理的规制、债务清偿的顺序、债务抵消等等），对违反合同约定的行为打击力度在加大（格式条款的无效认定、一般不认定合同无效、违约金约定高与低的调整原则等等），对解决现实合同纠纷中的很多问题提供了法律依据，对促进社会诚信进行了积极引导。
但是，合同法解释二也并不是完美无瑕，如对格式条款的提供方的认可（或曰有限规制）、合同成立的推定适用、无效合同的限制弱化、主张违约金过高或过低举证责任的不明确、情势变更规定模糊等等对实务操作也造成了不好依据的负面影响。
二、鼓励合同成立
从合同法解释二的文意上看，对合同的成立不再看重协议及文本，更看重行为的结果，是鼓励合同成立的，体现了合同法第八条的立法精神，甚至有所突破。这和以往实务操作中对合同的成立的看法有显著区别。
1、其他形式的合同成立情形。合同成立是合意的成绩，合意的达成是动态的过程（我曾在《合同的订立》中作过阐述），过程往往没有形成文本，更多地体现在合同行为中，所以，合同法解释二的第二条采用了推定“从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的”合同成立的引导性解释和规定。这个规定可以说是从《合同法》第三十六、三十七条的规定前进之后更利于合同法律实务与操作的。
2、交易习惯明确为确立合同成立的依据。按照解释二第七条的规定，交易习惯有两大类：行业习惯和合同当事人习惯。行业习惯具有推定性（但举证责任依然不能免除），当事人习惯必须实证。行业习惯和当事人习惯都可以作为认定合同关系的依据，但是，主张习惯的当事人必须举证证明习惯的存在和习惯的特征。
3、悬赏一般认定合同成立。悬赏是悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬的承诺。按照合同法解释二第三条的规定，直接将悬赏视为合同成立（虽然有“悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外”）。悬赏在传统的合同法的研究中，学者是有不同观点的。现实中，悬赏的情形是很复杂的。 笔者认为，合同法解释二的规定太过于武断，没有尊重合同法要约与承诺的基本形式和规律，应当规定保留的情形，如悬赏人以同样的公开方式声明撤回悬赏的，应当要求给付报酬的人承担在撤回前完成一定行为举证责任，这样，更有利于实现公平。