北 京 市 第 二 中 级 人 民 法 院
刑 事 裁 定 书

（2007）二中刑终字第00518号

原公诉机关北京市丰台区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林志祥（别名林治宇），男，51岁(1955年11月25日出生)，汉族，出生地江苏省镇江市，初中文化，无业，住江苏省镇江市京口区青云门9号楼。因涉嫌犯诈骗罪于2006年1月16日被羁押，同年2月24日被逮捕。现羁押于北京市丰台区看守所。
辩护人熊辉，北京市天亚律师事务所律师。
北京市丰台区人民法院审理北京市丰台区人民检察院指控原审被告人林志祥犯诈骗罪一案，于二ＯＯ六年十二月七日作出（2006）丰刑初字第1580号刑事判决。原审被告人林志祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人林志祥并听取了其辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市丰台区人民法院判决认定： 2005年5月至9月间，被告人林志祥以非法占有为目的，以谎称能够帮助高考落榜的学生办理学生上大学或办毕业证需要费用等为由，在本市丰台区庄维花园小区，诈骗事主胡金崇等人的人民币42万元，后被查获。赃款被林志祥挥霍。
一审法院认定上述事实的证据有：被告人林志祥在侦查期间的供述，证人张彦萍、王延水、张春德、王嘉玉、刘前生、张军太、张玲、刘润生、胡金崇、胡勇、杨迎泽、单民的证言，中国政法大学保卫处证明，收条，北京市公安局刑事科学技术鉴定书，银行卡业务回单，破案报告及到案经过等证据。
根据以上事实及证据，一审法院认为：被告人林志祥以非法占有为目的，采取欺骗手段，诈骗公民合法财产，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。故判决：一、被告人林志祥犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币三万元。二、继续追缴被告人林志祥的违法所得人民币四十二万元，返还各被害人。
林志祥的上诉理由为：其没有虚构能够帮助学生办理上大学或办毕业证的事情，其将从张彦萍处收到的42万元全部交给王延水，由王延水支配，其不清楚王延水是否将钱款给过佟林及佟林是否退款，王延水仅给过其5万余元。原判认定事实错误，证据不足，其行为不构成犯罪。
林志祥辩护人的辩护意见为：林志祥没有非法占有的主观故意，亦没有实施虚构事实、诈骗事主42万元的客观行为，涉案的42万元不能认定为林志祥对事主实施诈骗的非法所得，林志祥的行为不构成诈骗罪。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）林志祥犯诈骗罪的事实是正确的。
上述事实，有经过一审法院庭审举证、质证，本院审核属实，予以确认的以下证据证实：
1、被告人林志祥在侦查期间的供述证明：2005年5月，王延水对其说张军认识政法大学的副校长、检察官学院的名誉校长佟林，可以办理落榜、成绩不好的学生上大学的事情，可以从中赚些钱。后其找张彦萍帮忙联系学生。其和张军、王延水商定每个学生前期交5000元报名费，但其对张彦萍说每个学生交1万元。6月至9月间，张彦萍先后给其42万元报名费。其通过王延水、张军交给佟林28 000元，其余的钱被其留下自用了。其不太相信佟林能办成这事，只是试一试，7月7日就让佟林退钱了。佟林退钱后，其觉得一个也没办成不好收场，就托别人办这事，但还是从以前以佟林办上学名义收的钱里出的。其明知这事办不成，但也停不住了，能多赚点是点了。胡勇是南京武警指挥学校的学生，他想拿中专毕业证，2005年8月，张彦萍对其说胡勇和他父亲想见其，认识一下是谁帮办上大学的事，见面后过了几天，张彦萍给其5万元。11月，其与胡勇及他父亲见面，称这事办不成了，收的5万元钱都花了，以后慢慢还。
2、证人张彦萍的证言证明：2005年5月底6月初，林治宇对其说他能够办理学生上大学的事情，每个学生前期交1万元报名费，办成了钱就算到学费里，办不成退钱，让其看看有没有想上大学的学生可以找他办。后陆续有朋友找其办学生上大学的事。其按林的要求收1万元报名费和学生资料，从6月到9月间给林9次钱共42万元，林给其打有收条。林总说三五天就能办好，但一直没办成。9月，其让林退钱，但到10月8日林就不见了，打电话有时不接，偶尔接一次还说这事能办，12月就彻底找不到林了，2006年1月其报案。2005年7、8月，胡勇的父亲胡金崇托其把胡勇南京武警指挥学校的中专毕业证办下来，并安排工作。其问林能不能办胡勇的毕业证，林说能办，但要5万元，其将胡勇父子的5万元给了林。