关于2009年11月《涉及专利的国家标准制修订管理规定》（暂行）（征求意见稿）与2004年9月《国家标准涉及专利的规定》（暂行）（征求意见稿）的比较和评述2009年11月2日，国家标准化管理委员会发布了《涉及专利的国家标准制修订管理规定》（暂行）（征求意见稿）（以下简称“2009稿”），向指定的国家机关、事业单位和行业协会征求修改意见，截至日期为2009年11月30日。我们注意到“2009稿”较2004年9月发布的《国家标准涉及专利的规定》（暂行）（征求意见稿）（以下简称“2004稿”）在内容上进行了较大的调整，由于涉及专利权人、标准起草人和标准实施人等多方主体的权利和义务，在当前我国推行“技术专利化、专利标准化”战略的形势下，此类规定的生效和实施将产生重大的影响。为此，我们从题述两个征求意见稿比较入手，就“2009稿”评述如下，以供参考：　　1.微调立法宗旨　　根据“2004稿”第一条规定：“为妥善处理国家标准涉及专利的问题，规范国家标准制修订工作，促进国家标准合理采用新技术，保护专利权利人与社会公众权益，保障国家标准有效实施……”　　根据“2009稿”第一条规定：“为妥善处理国家标准涉及专利的问题，规范国家标准制定和修订工作，鼓励自主创新，促进国家标准合理采用新技术，保护社会公众和专利权人及相关权利人的权益，保障国家标准的有效实施……。”　　即，“2009稿”新增了“鼓励自主创新”，并在扩大保护范围的同时将社会公众置于专利权人之前，反映了立法价值取向的变化。　　2.新增立法依据　　关于立法依据，“2009稿”第一条在“2004稿”原《中华人民共和国标准化法》、《中华人民共和国专利法》的基础上增加了“《国家标准管理办法》等相关法律法规”。但截至本文截稿之日，不论是“2009稿”列明的立法依据，还是“相关法律法规”，我们在现行法律法规中未检索到涉及调整标准化与专利之间法律关系的条款。[1]　　3.新增强制性国家标准可以有条件地含有专利　　根据“2004稿”第三条规定：“强制性国家标准不应含有专利，推荐性国家标准原则上不反对标准中含有专利。”　　根据“2009稿”第十二条规定：“强制性国家标准原则上不涉及专利。”　　根据“2009稿”第十三条规定：“强制性国家标准如确有必要涉及专利，应由专利权人免费许可或者由国家标准化行政主管部门提请相关部门和专利权人共同协商专利处置。如相关部门和专利权人未能取得一致的专利处置结果，则相应国家标准暂不批准发布或依法给予强制许可。”　　即，“2009稿”新增强制性国家标准可以有条件地含有专利，充分体现了“鼓励自主创新，促进国家标准合理采用新技术，保护社会公众和专利权人及相关权利人的权益，保障国家标准的有效实施”的立法宗旨。　　4.删减“采标”范围　　根据“2004稿”第五条规定：“国家标准采用国际标准和国外先进标准时，应尽可能了解涉及专利的相关信息。”　　根据“2009稿”第十五条规定：“采用国际标准制定国家标准时，应尽可能全面了解涉及专利的相关信息，对专利权利处置参照第二章、第三章规定处理。”　　即，“2009稿”将国外先进标准从“采标”范围中予以删除。　　注：“采标”是指国家标准采用国际标准和国外先进标准。由于早期科技和标准化技术不发达，我国部分国家标准曾在未进行涉标专利审查的情况下采用国际标准和国外标准，审查“采标”是否存在涉标专利并删减“采标”范围可有利于减少国内标准实施人潜在的专利侵权风险。　　5.新增标准起草人对专利信息表和相应证明材料真实性的审查义务　　“2009稿”第七条规定：“涉及专利的国家标准报批时，专业标准化技术委员会或归口单位应对专利信息表和相应证明材料的真实性进行核实，并将证明其真实性的书面材料与专利情况说明一同报送国家标准化行政主管部门。”　　6.明确了涉标专利的披露、通知和报批义务　　“2009稿”第四条至第七条以及第十六条在“2004稿”的基础上，明确了以下涉标专利的披露、通知和报批义务：　　a. 披露义务：专业标准化技术委员会或归口单位应将涉及专利的项目建议书通过公众熟悉的方式进行披露，并提供专利信息及相应的证明材料；　　b. 披露义务：参与国家标准制定和修订的组织或个人应对其所知悉的相关专利，及时向专业标准化技术委员会或归口单位进行披露；　　c. 通知义务：没有参与标准起草但知悉与国家标准有关的专利信息的组织或个人，在该标准制修订过程中的任何阶段宜及时将有关专利信息书面通知该专业标准化技术委员会或归口单位；　　d. 报批义务：涉及专利的国家标准报批时，专业标准化技术委员会或归口单位应对专利信息表和相应证明材料的真实性进行核实，并将证明其真实性的书面材料与专利情况说明一同报送国家标准化行政主管部门。　　e. 披露义务： 对于已被受理的专利申请，其处置参照第二章、第三章规定处理。（即，涉标专利在申请阶段负有披露义务）　　此外，“2009稿”第十七条规定的“专利信息披露和专利权许可声明的具体实施按照《国家标准涉及专利的处置规则》的要求执行”，由于我们无法检索到该条款提及的《国家标准涉及专利的处置规则》，故本文对此暂不进行评述。　　7.新增违反披露义务的法律责任　　“2009稿”第八条规定：“参与标准起草的专利权人及其关联公司未按上述要求披露视为免费许可，因故意隐瞒专利信息而给国家标准制定或实施造成损失的，应承担相应的法律责任。”　　8.规定了涉标专利许可实施条件的选择范围以及许可使用费的限制　　根据“2009稿”第九条规定：“该声明应当包含以下内容，专利权人应选择其中一项：　　(一) 专利权人同意在合理无歧视基础上，免费许可任何组织和个人实施该国家标准时实施其专利；　　(二) 专利权人同意在合理无歧视基础上，许可任何组织和个人实施该国家标准时实施其专利，但支付的数额应明显低于正常的许可使用费；　　(三) 专利权人不同意按照以上两种方式进行专利许可。　　在专利权人选择（三）的情况下，标准中不应包括基于该专利的条款。”　　9.明确了国家标准发布后发现涉标专利且没有专利实施许可声明的处理办法　　根据“2004稿”第十三条规定：“专利权利人拒绝做出专利实施许可声明，国家标准化管理委员会应将该标准退回该专业标准化技术委员会作进一步处理。”　　根据“2009稿”第十一条规定：“专利权人拒绝做出上述专利实施许可声明，国家标准化行政主管部门应修订该标准。”　　10. 调整了国家标准文本有关专利信息的编写要求　　根据“2004稿”第十四条规定：“国家标准文本涉及专利的编写要求按照GB1.2的规定。”　　根据“2009稿”第十八条规定：“国家标准文本有关专利信息的编写要求按照GB/T1《标准化工作导则》的规定。”　　我们虽然没有逐一列出“2009稿”与“2004稿”所有不同，但从上述变化来看，“2009稿”较“2004稿”有了较大的进步，但同时也可能存在一些问题，例如：　　1. “2009稿”第八条将违反披露义务的法律责任仅限于“参与标准起草的专利权人及其关联公司”似有不妥，因为同样负有披露义务的“专业标准化技术委员会或归口单位”（即，标准起草或修订人）亦有可能出于疏忽或者故意而违反披露义务。　　2. 根据“2009稿”第八条规定，“参与标准起草的专利权人及其关联公司未按上述要求披露视为免费许可”；　　根据2009年6月18日最高人民法院公布的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（征求意见稿）》第二十条第一款规定：“经专利权人同意，专利被纳入国家、行业或者地方标准制定组织公布的标准中，且标准未披露该专利的，人民法院可以认定专利权人许可他人在实施该标准的同时实施其专利，但专利依法必须以标准的形式才能实施的除外。专利权人要求标准实施人支付使用费的，人民法院应当综合考虑专利的创新程度及其在标准中的作用、标准所属的技术领域、标准的性质、标准实施的范围等因素合理确定使用费的数额，但专利权人承诺放弃使用费的除外。”　　即，上述两个征求意见稿对涉标专利未履行披露义务后果的规定方面持不同的观点，“2009稿”为“视为免费许可”，而最高院司法解释为“合理确定使用费的数额”。　　3. “2009稿”对涉标专利权人、标准起草或修订人等主体增设了披露、通知和报批等义务，限定了涉标专利权人许可实施条件的选择范围，限定了涉标专利许可使用费应明显低于正常的许可使用费，增设了“暂不批准发布”（第十条、第十三条）和“依法给予强制许可”（第十三条）两种行政行为。此类规定涉及标准化法、专利法、行政许可法等多个部门法律的交叉，还涉及行政和司法救济相关的法律规定，但上位法对此没有明确的相关规定或者立法授权。　　综上，根据《立法法》规定，我们建议“2009稿”以法律或者行政法规而不是以部门规章的形式立法更为稳妥，这样既有利于标准化和专利管理机关以及司法机关统一执法，也有利于解决涉标专利权人与标准实施人的利益冲突，从而实现“鼓励自主创新，促进国家标准合理采用新技术，保护社会公众和专利权人及相关权利人的权益，保障国家标准的有效实施”的立法宗旨。