【关键词】：认购书预约定金定金责任
我国九十年代后期实施的住房体制改革，结束了“福利房”的历史，使房屋作为一种商品成为人们生活消费的一大热点。但房屋作为一种特殊商品决定了其交易本身的复杂性，同时房地产市场的成熟也带来了市场竞争日益激烈。房地产开发商为了抢占商机及早将商品房销售出去，或者在事实、法律上存在当时不能克服的销售障碍，往往推出认购书这种格式合同，就房屋买卖基本事项进行初步确认，并收取一定的定金作为订立商品房买卖合同的担保，这样便以简单的内容推进交易进程，使潜在客户变为现实的买家。但从认购书的签订到正式买卖合同的订立，期间充满种种变数。一方面，交易双方在签订认购书时并没有就将来的售房合同内容达成全面一致。另一方面认购书是开发商与认购人双方的真实意思表示，且内容合法，应当具有一定的法律效力。但这是否意味着认购人必须于约定期限内与开发商签订房屋买卖合同，而不论正式合同的内容如何，否则开发商即可没收认购人数千甚至数万元的定金?由于人们对认购书中定金的性质、效力和双方当事人的权利义务缺乏清晰认识，引发了大量纠纷，成为司法界巫需解决的问题。
一、商品房认购书的性质探析
1.商品房认购书的概念
商品房认购书是商品房买卖双方在签署预售合同或买卖合同前所签订的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认。双方约定在签订认购书后，开发商将在一定的期限内为购房人保留标的房屋，不得再行售于他人；同时，认购书约定的房屋的房号、位置、面积、价格等在将来签署正式预售合同时不得变更，如果购房人未按认购书中约定的时间前来签署合同，则开发商将不再为其保留标的房屋，并且有权没收购房人已交纳的定金；若在认购书约定的时间内签署了合同，则定金充抵预付款。认购书是购房人与开发商双方真实意思的表示,且内容合法,其是否应具有一定的法律效力?如果认购书具有一定的法律效力,是否意味着购房者必须于认购书所约定的期限内与开发商签订合同,而不论正式合同的内容如何,否则开发商即可没收购房者数千元甚至数万元的定金?这是认购书纠纷的症结所在。
2.商品房认购书的性质
当我们用传统的法律思维来分析认购书并试图将其纳入固有的概念类型时，我们进入一尴尬的境界：认购书到底是不是独立的合同。目前，法学界对此问题有很大争议：肯定的一方认为，认购书本身即为一买卖合同，双方当事人磋商后签订一书面的认购书，如果当事人是在平等自愿的基础上表达了自己的真实意思，则从程序、形式、内容上看，认购书都已符合合同的成立要件，依认购书所确定的房屋买卖完全可以实现，实质上是正式的预售合同。否定派则认为，认购书与正式的房屋买卖合同不能混为一谈。从认购书与正式合同的牵连性上判断，认购书还不足以成为独立合同，因为认购书仅在于对签订正式合同的相关事宜的约定。该派更有人认为，主合同即正式买卖合同尚未成立，作为从合同的认购书根本就无效，没有法律约束力。
笔者认为，认购书与正式买卖合同的关系为预约合同与本合同的关系。传统民法理论中，契约可以分为本约与预约。所谓预约，是指当事人之间约定将来订立一定合同的合同。将来应当订立的合同，称为“本约”，而约定订立本约的合同，则为“预约”。认购书是双方当事人真实意思表示，其中已含有未来订立正式合同的主要条款，且赋予了双方在今后一段时间内诚信谈判义务，以期达成正式的商品房预售合同。具体言之，该预约在性质上属于“将行谈判的预约”。该类型预约规定了未来交易（本约）的实质性具体条款，但当事人的未来交易行为不是直接受预约的约束，而是要受本约的约束。双方当事人只承担继续谈判，直接达成最后本约的义务。它给当事人强加了一项诚信谈判的义务，但它没有针对谈判失败强加一项实现交易的义务（获得特定结果）。即它产生两个效果：一是当事人要对他违反谈判义务，导致不能达成“本约”的行为承担责任；二是当事人诚信地继续谈判仍不能达成“本约”时，他们不受任何协议结束。此类预约合同最突出的特征在于，它约定的是当事人为将来订立主合同而谈判的义务。合同约定的是当事人为特定行为的义务，而不是对行为结果的直接确认。认购书在性质上是“将行谈判的预约”，双方当事人需尽最大努力的诚信谈判义务，若当事人尽了此义务，即使未达成正式的商品房预售合同，也不应承担任何责任。预约合同分配给当事人达成正式合同的义务时，对行为的内涵有默示性的要求，即双方在为签订正式合同而谈判之际，须尽最大努力，确保公平的谈判，一方对另一方不得强加不合理条件，不得利用己方之优势地位迫使对方接受不公平的内容。只有正确认识认购书的性质，才能对双方的责任作出合理的配置。
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