浅析保险人在保险合同中欺诈行为的认定与救济保险活动在风险分担机制方面带有与一般市场经济活动明显不同的特质，这些特质要求保险合同中的诚实信用必须高于普通民事合同，为此新《保险法》将该原则单独列出，规定“保险活动当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”。而作为“诚信”对立面的“欺诈”，特别是保险人对被保险人进行的欺诈，如少数营销员在展业中夸大险种的功能，掩盖免责条款，也损害了保险企业自身的利益和保险行业形象，如不采取有力措施加以制止，容易引发区域性退保风潮，严重的将可能导致保险行业信用危机。为此，笔者就保险人在保险合同订立过程中欺诈行为的认定与救济谈一些粗浅的看法。

一、欺诈行为的认定

（一）、主观形态。传统的合同法强调对故意的要求，认为“欺诈”必须具有“故意”的主观要件。但在保险合同订立过程中，保险业务是高度专业化的行业活动，普通的投保人与被保险人往往不具备足够的保险知识。在进入特定的保险法律关系时，投保人与被保险人对保险的认识主要来自于对方即保险人的告知和说明。显然，在对保险专业知识的控制方面，保险人和被保险人之间存在着严重的信息不对称，在这种信息严重不对称的保险合同订立过程中，保险人可以通过对信息干扰去影响投保人的注意力，对自己的服务制造“假象”以博取投保人和被保险人的信任，诱导其作出错误意思表示，甚至利用其对保险法律知识的控制及投保人的无知，设置法律陷阱。从保护消费者合法权益的角度出发，如果对保险人“欺诈”行为的认定固守“故意”的主观要件，即推行过错责任则是放松了保险人的责任，实际上是将信息的注意义务转嫁给了消费者即投保人或被保险人。因此，笔者认为应对保险人设定较为严格的责任，对欺诈行为的认定也可以理解为“过失”上，适用无过错责任原则。如保险法第十七条规定的“保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力”即是倾向于无过错责任的理解。

（二）、欺诈行为的表现。欺诈行为以意欲诱导对方犯错误为开端，以导致对方陷入错误为过程，并以受引诱人实际做出不真实的意思表示为结果。在保险合同订立过程中，保险人的欺诈行为一般表现为主动的错误信息表示，最常见的是针对消费者趋利心理进行盲目而夸大的宣传，有的保险人及其代理人盲目夸大其收益率，甚至无根据地向投保人承诺有多少保证收益，而实际上，投保人能否有收益，有多少收益，具有极大的不确定性。保险人所描绘的美好分红前景使消费者受到欺诈。另外，保险人的欺诈行为更多地表现为信息传达的不作为。保险合同是一种特殊合同，合同内容相对比较复杂。对于保险公司经过严格论证、测算后制定的、含有大量专业术语的格式合同，一个普通的投保人很难对此作出准确判断。法律要求保险人对直接关系到投保人、受益人的投保条件、投保办法、保险条款的含义及解释、领取赔款的手续等有关保险事项内容进行说明，特别是对其免责条款，保险人更应履行明确说明义务，而保险人及其代理人往往疏于履行，甚至在投保人要求说明时故意掩盖。

（三）、欺诈行为的评价标准。在市场经济条件下，保险公司作为参与市场竟争的一份子，针对其服务进行有所侧重地宣传在所难免；而保险公司所负之说明义务也不能无限扩大，故在对“欺诈”行为的认定上，应建立一个评价标准，即“度”。笔者认为，对保险人的“欺诈”行为的评判标准，应从着重保护消费者合法权益的角度出发，以低于“平均智商水平　”的标准进行判断，即将消费者假想为低于平均智商、缺乏足够知识和经验、易于上当受骗的“愚而弱”的社会底层人士。我们不妨借鉴国外一些评判标准，如德国对商业广告是否存在“欺诈”的评判通常采用经验社会学方法，在具体的案件中由调查机构向1000名随机抽选的消费者进行询问，看他们如何理解有关广告，再计算出产生误导的百分比，只要有10－15%的消费者产生误解，就足够认定欺诈的存在。