【正文】
一 案例回放与问题的提出 陈某与金某于1994年11月30日登记结婚，1996年8月23日生育一子。2001双方因感情不和，协议离婚。在财产分割时，丈夫陈某考虑到儿子归女方金某抚养，做出了大量让步，把所有的财产全给了女方，并一次性支付了儿子的全部抚养费。离婚后，女方以儿子与男方没有什么关系为由，屡次拒绝男方探视，并未经男方同意，擅自更改儿子姓名。男方为维护自己的亲权，向诸暨市公证处提出亲子公证申请，以法定程序带儿子陈××在浙江省高级人民法院司法鉴定物证实验室进行了DNA鉴定。鉴定结论证明陈××不是陈某所生。陈某随即起诉金某，以财产权、人格权、身份权受到侵犯，给原告造成了极大的精神损害，并耽误了原告的最佳生育年龄，侵犯原告生育权为由，请求法院判令返还抚养费10万元，并赔偿精神损失15万元。被告则以其不忠行为因为原告家庭暴力所至，以及原告已经再婚，父子已无感情，故不存在精神损害结果为免责事由，请求判令仅返还抚养费，并以家庭暴力反诉，要求判令原告支付人身损害赔偿20万元。 法院认为，被告违反了《婚姻法》第4条相互忠实义务，以及《民法通则》第7条尊重社会公德，不得损害社会公共利益的义务（学界称为公序良俗原则），违反了最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条中的“一般人格权”条款，认为精神损害赔偿理由成立；同时认为，孩子非陈某所生，原告主张抚养费返还，理由正当，但并未说明法律根据；对审理家庭暴力的请求，要求原告另案处理，但并未回应原告以此为免责事由的抗辩。这类情况学界称为欺诈性抚养问题。本案中，法院判决主要是以被告的侵权责任之成立为依据。但侵权责任仅用于说明精神损害赔偿之法律依据，并未说明返还抚养费之法律根据。本文拟就此案判决中存在的法律缺陷为基础，探讨目前司法实践中，欺诈性抚养的法律责任形式的类型之不足，对当事人救济之不充分以及可能的改进措施，说明民法之契约精神在婚姻家庭法领域拓展之可能的正面价值。 二、本案的法律分析—司法逻辑的缺陷与不足性 本案原告的两项主张得到法院支持，一是精神损害赔偿，二是抚养费返还，但法院所持的法律依据都是值得商榷的。 首先，法院以一般人格权为依据，确定了被告的侵权责任。但考察《精神损害赔偿司法解释》第一条所列权利，并无本案中与原告所受侵犯之权益严格对应的权利类型，不是所具权利中任何一类。 侵权责任是一种法定之债。按照侵权法的权利法定原则，为了保证在个人自由与他人自由之间维持一种协调关系，使自己的自由意志不至于与他人之自由意志发生激烈冲突，又同时不令他人为自己权利的行使而有过分负担，法律必须明确规定个人所享有的权利形式，即所谓类型法定原则。同时，为了防止司法适用中过分拓展一方的权利要求而导致个体权利之间的失衡，法律也必须明确权利的内容，是为内容法定原则。权利法定的法律功能，就在于防止司法裁量中任意加重一方责任与负担，使另一方享有不适当的自由与豁免，从而合理分配责任限制，划定权利的宽度，实现“法律下之自由”的理念。而唯此种自由方为真正可欲之自由。否则人们的权利会相互冲突，难以实现秩序之稳定建构与社会之协调意志。各种千奇百怪的权利主张就会爆炸式的出现，诸如接吻权、观赏权等等。所以，没有合法依据的权益主张，没有资格得到法律之评价，更遑论支持。本案中，原告就面临这样的尴尬，他只是抽象地指出自己的人身权受到侵犯，但人身权之法律内容是否包含原告所主张之权益，殊值探讨。妻子没有为自己生育子女，而是以欺骗之手段，使自己误将他人子女当作己出而抚养，因而受到财产损失与精神打击。但此与中国法上人身权内容衔接不当，尚需法律解释才能纳入。而是否纳入，取决于法院之自由裁量权，于权益保护而言非坚固之策，存在内容不合法之嫌疑。同时，原告所谓最佳生育权更是无法律依据，并非法定权利类型。即使因延误时机而身体衰老，致精子品质下降，确实影响其生育后代之质量而受有损失，法院自然也无法以侵权责任提供救济。但“法律之生命在于经验而并非逻辑”。现代社会发展令人之交往活动空间日益扩展，因而个人所保有之权益以及面临之社会风险都同时增加，权利法定化之理念自然不可能穷尽保护当事人现实权益之需要。故而发展出一般人格权理论，旨在缓和“法律下之自由”的秩序要求与民法“权利本位”的理念信仰之间的紧张关系。其尝试将制定法所不能包含之权益纳入一般人格条款之保护范围。但本案中，值得讨论的是，中国法上是否存在此一般人格权条款？如果存在是否可以任凭法院自由裁量权而不需要根据一定的标准或者理念就将任何权益都纳入一般人格条款之保护？需不需要考虑法的确定性与安定性价值。《精神损害赔偿司法解释》第一条规定“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理”，常被认为是对一般人格权之说明，法院可以对侵犯“其他人格利益”的案件管辖。当事法院也据此认定被告侵犯了原告之一般人格权。但笔者认为这种规定并非外国法意义上的一般人格权条款，不能以外国一般人格权之内涵来解释本条的适用。虽然它们都起到弥补制定法权益保护不足性之功能，但存在客观上的差别。它对侵权方式特别要求以违反社会公德、公共利益为法院管辖之前提，套用福利经济学的术语，也就是侵权行为必须具有某种对第三人的负外部性，法院才可以受理。有论者会从法律文义解释的角度反驳笔者，认为上述前提条件限定之范围，不及于后者“其他人格利益”，不受前提之约束。笔者且不论反驳者以此为根据是否有立法解释之支持而仅可能是一家之言，或者此种理解是否符合立法技术与中文语法规范之要求，单就一般人格权之认定上，国外也不同于中国。侵权法之发展，很大程度上依赖司法判例不断拓展权利之范围。在这种拓展作业中，司法必须权衡法之确定性与权利保护之价值，负担有发展法律权利体系之责任，需要根据实际情况的普遍性与权益保护的重要性而决定是否将某些新出现的权益纳入一般人格权之保护中。如果司法不做这种“跨栏运动”，没有任何选择标准，而将一切需要救济的权益纳入一般人格权，不但有违发展法律权利体系、为立法提供实践资料之责任；同时也不能避免“权利爆炸”，“权利泛滥”之结果，最终使个人自由得以协调之法律秩序理想完全落空。本案就存在这样的问题。原告的权益主张能否依次通过笔者上述三个跨栏运动（一般人格权条款之有无，前提条件之限制，以及具有发展为法定权利之潜质与价值），值得商榷。以侵权责任作为保护原告之根据，即使可欲，亦非必然可能。 其次，在返还抚养费问题上，法院竟未给出法律依据，实乃司法之一处败笔，徒以“理由正当”一语付与被告，纵被告以“人情常理”认可之，我等法律人亦不能容忍此无“法律依据”之“法律判决”。被告返还抚养费理由究竟何在，并非如判决意见以为理由当然正当，不值得探讨。可以说在欺诈性抚养案件中，都存在原告因自己为非亲生子女支付抚养费而主张返还的情况，此的确合于人情常理，但也需制定法之支持。婚姻法律中对此情况虽未明定，但最高人民法院曾有司法批复支持将离婚后支付抚养费酌情返还，但倾向于不支持婚内抚养费返还之意见。 本案中，法院则未区分离婚前后而支持原告一并返还只要求。这种司法之不一致性，确显中国法目前急需对此问题做出明确规定、法律空白有待尽快补充的必要。笔者支持本案判决，不主张区分离婚前后，在婚姻法无规定的情况下，可以类推适用民法上不当得利之债的规定，支持原告返还主张。不当得利之债也是法定之债，主张不当得利返还也必须满足其法定构成要件。不当得利之债的构成要件是，一方受有损害，另一方取得利益，两者之间存在因果关系，另一方取得利益没有法律根据。满足上述构成要件，受益一方需悉数返还不当得利以及占有利益期间所产生之利息。比照于本案，可发现不当得利与案件情况并不完全对应。因为取得不当得利之一方实际上并非被告，而是被告子女。故不当得利应由被告子女负责向原告返还，被告没有返还义务。相反，被告也为子女成长与原告共同支出抚养费，这或许就是最高人民法院不支持返还离婚前抚养费之理由之一。如果说被告有取得利益，也是因被告子女在原告抚养下得以安全、健康成长而获得的间接利益，是一种得以为人母的身份利益，并非从原告处直接获得利益；且此种身份利益，很难货币化、数量化，与不当得利返还之责任形式难以匹配。同时，被告所获间接利益，子女生父也同时取得，并且他可能没有为孩子成长支付任何费用却取得利益，与被告之情况又不完全相同。综上，笔者认为，基于民法诚实信用、等价有偿之基本原则，为保护原告利益，使获有间接利益一方为其获益支付相应之对价，虽不严格符合不当得利之债之构成，可类推适用之。本案原告所支付之抚养费，不论离婚前后，本金以及所产生之利息可悉数由获有间接利益之被告与子女生父承担返还义务，被告与子女生父对原告负连带债务，而子女作为直接受益人，则不负返还义务。此与人情常理相合，亦有法律之依据。 小结 笔者论证了就保护原告利益而言，侵权责任虽可适用但法理基础并不牢固，威胁精神损害赔偿的合法性基础；抚养费返还虽然可以类推适用不当得利之债，但法院没有说理，存在技术缺陷；即使不当得利之债成立，仅返还抚养费显然不足以弥补当事人为子女成长所付出的巨大感情投入之精神损失，平息多年来被蒙在鼓中、抚养妻子与他人子女之懊恼与羞耻感所造成的精神痛苦，以及弥补原告可能错过最佳生育时机、影响后代品质所造成的损害。但侵权责任显然不足以胜任为当事人提供充分法律救济之职责。因而，目前欺诈性抚养的法律责任形式不能满足保护当事人利益的需要。从婚姻作为一种身份契约的视角出发，笔者的努力方向是将违约责任纳入欺诈性抚养法律责任形式之中。 三、让契约观念回归婚姻——欺诈性抚养的违约责任 从合同法的一般原理出发，合同可以分为四类，即债权合同、物权合同、准物权合同（即债权处分合同），以及身份合同（人身合同）。 身份合同的双方应当按照合同的约定，履行合同中规定的身份义务；有时也同时包含财产义务。它必然受到一些基本契约原则之约束，同时也有身份合同不同于其他合同的特殊规范。西方自古就有把婚姻作为一项神圣的契约之观念。男女双方缔结婚姻，承诺不论贫穷、疾病、死亡，都不离不弃，婚后双方相互扶持，共同生活。这几乎是中外婚姻普遍观念。婚姻作为一种持续性的社会关系，契约双方的权利义务也是持续性的，不是一次可以履行完毕的，因而属于一种继续性的身份合同；婚姻以组建家庭、共同生活为一般目的，其权利义务之内容必然也是多样性的。基于明确这种多样性与继续性的关系之内容以及发生、变更、终止此种关系之条件与法律后果，同时出于社会公共利益与社会公共道德之考虑，需要婚姻立法规定夫妻双方的身份关系，财产关系，相互间的权利义务等内容；对一些婚姻契约内容加以限制甚至禁止，同时保留一部分空间允许当事人自主约定。婚姻法律制度的发展，可以说是对传统的以婚姻伦理道德为支撑的婚姻关系之法定化，使得这一身份合同具有了法定内容。所以，不能否认婚姻作为一种身份合同之法律性质。但在婚姻法保留范围之外，只要不违背婚姻法之目的，也自应不禁止当事人之契约自由，准许约定双方权利义务以及相应的违约责任，并适用契约法之有关原则处理问题。 本案中，如果原告主张违约责任，何以可能，又何以可行？首先基于人身合同的一般原理，合同一般既会约定双方的财产法律关系，也会有身份法律关系，即规定双方必须各自为某种身份行为，以使对方享有某种身份权利，否则只有前者就难以成为身份合同了。因为身份关系毕竟与财产关系不同，当事人缔结婚姻一般直面财产问题，因而会比较自觉的依法律或者另行约定财产关系；但身份关系蕴含于日常生活的点点滴滴、琐琐碎碎，比较灵活。故当事人不太可能全面约定，因为订立这样一个“完全契约”无疑需要非常大的交易费用。那么，为避免订立完全契约之高昂交易费用，在婚姻法律为当事人的身份关系做出原则性规定的基础上，当事人在不违反法律精神的情况下，具体约定一些双方都较为关心、认为有必要明确的身份法律关系，如真实反映当事人意思表示，符合民事法律行为构成要件，自属当事人意思自治的范围，法律不应干涉。这样，一种以婚姻法为契约基本框架，同时对具体关系明确约定的契约结构，无疑是接近“完全契约”的一种次优契约形式。指出婚姻作为一种身份合同的契约结构，是我们进行合同解释，得出被告负有的身份义务结论之基础。 显然，本案中，被告因为未生育原告亲生子女，而是以欺骗的手段将自己与他人子女冒充原告子女，使原告误解，并希望其因此误解而做出相应的抚养子女的意思表示，完成抚养行为。如果要主张违约责任，就必须通过合同解释的方法，探寻作为身份合同的婚姻中双方的真实意思以及明确约定的或者默示的权利义务关系。婚姻法律作为所有婚姻的基本框架，虽然包含着所有婚姻契约的普遍内容，大致分配了双方的权利义务，因而成为这一身份合同的基本框架；但普遍性的内容并不能否定、替代其他特殊性的内容。由于存在着对具体身份关系明示或者默示的约定、作为对基本契约框架之必要与合法的补充性契约，所以我们对个案中身份合同内容的解释，自然不能局限于婚姻法律之内。这与婚姻财产关系之解释为同一道理。只有一个困难，就是财产关系的另行约定都是明确的，司法实践也习惯于根据这些约定做出判决；而对身份关系之约定则往往是默示存在的，则需要法院以契约法之观念来发现补充性契约之存在，并解释双方身份法律关系之内容。两者的法理基础是相同的，法院必须打破将契约理念局限于婚姻财产关系之窠臼：如果对前者可以进行合同解释，那么对后者进行合同解释，自属正当。否则不能保证司法逻辑之一致性与对财产、身份权利义务关系适用法律之平等性。 显然，不能于婚姻法中找到关于女方必须为男方生育子女之义务条款，且这样的条款本亦不应出现于婚姻法中。是否生育子女、生男生女、生多生少，本属当事人意思自治与个人隐私之内容，法律岂能任意粗暴干涉；当事人结婚，当然也可选择不生育后代；即便选择养育后代亦不必须为男方亲生。除了收养的子女外，人工授精胎儿，虽非男方骨血，然只要取得男方同意，司法中亦承认其婚生子女法律地位。 但是，如本案情况，则似乎又可以指出被告存在违反婚姻忠实义务之情形。如此，就会出现法律没有给个人施加负担，但是个人行为之后却可能面临法律否定性行为评价的局面，那法律之理性又何在呢？法律为个人创造稳定预见，指导个人生活之功能又何以体现呢？解开此种思维困局之钥匙，在于明确事实存在的默示身份契约之法律地位。法律固无为男方生育子女之义务条款，然如果当事双方达成合意，同意为家庭添一子女、繁衍后代，则亦可谓达成一补充性契约。此契约之内容多无书面形式，而且愈是自然之繁衍后代方式，即女方为男方生育子女，则因其自然性、在婚姻中的普遍性，双方愈是习以为常，愈难以契约之观念对待之，不会具办任何书面协议；而对“法律之繁衍后代”，比如收养、人工授精，则往往颇为严肃，或者须经严格之法律程序，子女父母之方成立拟制血亲关系；或者须有男方之行为或书面协议表示同意。可见，如果以契约观念平等对待繁衍后代之行为，则通过自然繁衍后代之方式生育子女，亦如其他法律繁衍方式，须由当事人之合意，且构成一身份契约。本案中，原被告即是达成以自然方式繁衍后代之合意。如此，通过解释我们可以认定，按照人之常情、社会一般风俗习惯与伦理道德，女方如同意为男方自然生育一后嗣，则男方一般可以期待此后嗣应为自己骨血，与自己具有自然的血亲关系。虽然没有书面协议，可于日常生活中，只要决定生育子女，此种理解实属当然，是根植于这一身份合同之中的主给付义务；否认这一解释，则意味着男方普遍对子女是否为自己亲生毫不在意，只要女方生育后嗣，则男方当然愿意履行抚养职责，视如己出。此种不经之谈自不必多费笔墨辩驳。本案中，原告正是相信与子女自然血亲关系之真实性，才表达愿意承担抚养责任的意思（虽然抚养子女为其法律责任，但法律中之“子女”显然非本案中“子女”，欲使其行为具有法律效力，意思表示就尤为重要了），承担抚养之义务。所以，我们可以根据社会常理、人之常情，解释出为男方生育骨血为自然繁衍之身份合同固有的、根本的内容，女方之当然身份义务。如果违反，则为不忠于与男方缔结之神圣承诺，自属违反身份义务之行为，也违反婚姻法律明定之忠实义务。如此，则实现了与《婚姻法》忠实义务之衔接，解开了法律思维之困局。既然，女方违反这一义务，则为债务不履行，按照合同法原则男方自然可以主张违约责任。根据违约责任之法定形式，可要求法院强制女方继续履行、采取补救措施、支付违约金或者赔偿损失；也可以解除合同，合同效力向前消灭，双方返还财产。后一种形式，则给与返还抚养费以充分的法律根据，而不必类推适用不当得利之债。这是因为存在欺诈，男方意思表示不真实，身份合同则可以撤销，返还男方为履行繁衍后代义务所支付抚养费，自属当然。然而，现行违约责任之法律形式多是针对财产契约而设立，有其特殊性；而身份合同义务多属当事人之身份行为义务，需要当事人自为、自愿履行，故涉及个人人身自由与人格尊严问题，不能滥用财产契约之违约责任形式。以契约观念理解婚姻问题要注意适用范围，以为当事人提供合适之请求权基础，达到法律逻辑之自洽即可。比如，强制继续履行，要求女方再为生育，或者补救措施，显属侵犯个人自由或补救不能；而主张赔偿违约损失，则可大有用武之地。以违约方可预见之损失为责任限制范围，违约一方须赔偿另一方合同履行时所能实现之利益。显然，身份合同多无财产内容，其利益以难以货币化，与一般之财产合同之违约责任尚有区别。但身份期待利益之落空，原告为某人之父之信念破灭之情况，确实存在，则根据赔偿损失请求权，法院可以为将身份期待利益之落空转化为具体赔偿损失额做出努力。因为精神损害赔偿额同样难以确定，但实践中法院有各自做法，故可参酌其法确定之。且违约责任一般为严格责任，而不论过错之有无，则被告声称之免责事由在违约责任条件下自无法律根据。如此，否定了被告的抗辩，于保护受害方利益而言更显违约责任形式之优势。 不限于本案讨论，在更大的情况下，侵权责任如可确立，则与违约责任发生竞合问题。按照民法一般原理，自然由当事人选择适用其一。 四、结语 如能充分拓展契约精神之范围，理解婚姻作为一种身份契约之契约形式结构，以契约精神发掘不自觉之身份契约之存在与内容，则对于法律以更加理性的方式明确当事人权利义务，解决纠纷，使当事人得以认同判决结果而言，应有补益。本文试图把违约责任引入欺诈性抚养的法律责任形式中，指出其在法理基础上可能是更加切合问题的法律思维工具，减少了类推使用与不坚固之法律责任基础，使法律更加理性化；并回应了免责抗辩，加强了对当事人的保护。 本文如能有所创新，或许就是一种法律工具思路之新的尝试。
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