上　海　市　高　级　人　民　法　院
刑　事　裁　定　书

(2003)沪高刑终字第181号

　　原公诉机关上海市人民检察院第二分院。
　　上诉人(原审被告人)郑恩宠，男。1950年9月2日出生于上海市，汉族，大学文化程度，原系上海市敏鉴律师事务所工作人员，户籍所在地本市长宁区茅台路200弄3号504室，住本市闸北区晋元路88弄1号楼1406室，因涉嫌犯非法获取国家秘密罪于2003年6月6日被刑事拘留，同年6月18日被逮捕，现羁押于上海市看守所。
　　辩护人张思之，北京市吴栾赵阎律师事务所律师。
　　辩护人郭国汀，上海市天易律师事务所律师。
　　上海市第二中级人民法院审理上海市人民检察院第二分院指控原审被告人郑恩宠犯为境外非法提供国家秘密罪一案，于二〇〇三年十月二十八日作出(2003)沪二中刑初字第136号刑事判决。原审被告人郑恩宠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷。讯问了上诉人，听取了上海市人民检察院及辩护人意见，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十七条第一款之规定，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
　　上海市第二中级人民法院根据公安机关出具的《搜查笔录》、《扣押物品、文件清单》、《文检鉴定书》，新华通讯社上海分社出具的《证明材料》，上海市国家保密局出具的《密级鉴定书》，国家保密局出具的《关于上海市保密局对郑恩宠案所作密级鉴定有关问题的复函》，上海市国家安全局出具的《关于'中国人权'组织及'中国人权'主席刘青、主席助理焦柏固的证明材料》，有关电信、通信部门的信息材料，证人薛民春、赵汉祥、薛利莉的证言及被告人郑恩宠的相关供述等证据，判决认定被告人郑恩宠于2003年5月28日在本市晋元路住处，在所获得的新华社2003年4月30日出版的《内参选编》2003年第17期中《强行拆迁引发冲突，记者采访遭遇围攻》(以下简称'强')文的复印件上，加注'新华社内参稿，望引用。郑'等文字后，传真给在美国纽约的'中国人权'组织。该复印件经上海市国家保密局鉴定，属秘密级国家秘密。郑恩宠还于2003年5月下旬，将所获得的本市公安机关处置群体事件的出警情况整理成文，以传真和电子邮件的方式发送给境外机构。
　　上海市第二中级人民法院认为，被告人郑恩宠将国家秘密非法传真给境外组织，其行为已构成为境外非法提供国家秘密罪，尚属情节较轻，依法应予惩处。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百一十一条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第四条、第五条之规定，对被告人郑恩宠以为境外非法提供国家秘密罪判处有期徒刑三年，剥夺政治权利一年；查获的犯罪工具、涉及国家秘密的材料等予以没收。
　　上诉人郑恩宠及其辩护人对原审判决认定郑向境外组织非法提供新华社《内参选编》中的'强'文及本市公安机关处置群体事件出警情况的事实均无异议。郑恩宠上诉辩称，其行为不构成犯罪。理由是:1、郑传真给美国纽约'中国人权'组织的新华社《内参选编》中的'强'文不是国家秘密，因该文章中含有法庭公开开庭或多家媒体发表的部分内容。2、上述文章即使是国家秘密，郑也不明知，原判以郑的文化程度、阅历等来确认郑主观上明知是国家秘密，是与事实不符的，且所谓'中国人权'组织亦未确认收到上述文章。3、原审判决未适用《中华人民共和国保守国家秘密法》及《中华人民共和国保守国家秘密法实施办法》不当。据此，郑认为其行为不构成犯罪，并称即使是犯罪，亦应认定为初犯，且其有检举他人犯罪的行为，要求二审法院从轻处罚。
　　辩护人张思之、郭国汀认为:l、原审判决将'强'文认定为'秘密级国家秘密'不当。理由是该文仅标明'新闻监督'，本身未标明密级，且该文的内容本质上与一般社会新闻无异，不能将《内参选编》中所有文章都认为是国家秘密。2、原审判决根据郑恩宠文化程度、社会阅历及所从事的职业，加注'新华社内参稿，望引用'及非高级别公务员看不到的供述，推定郑恩宠明知上述文章为国家秘密且主观上具有向境外非法提供国家秘密的犯罪故意不能成立。3、原审判决未适用《保守国家秘密法》和《保守国家秘密法实施办法》，属于适用法律不当。上海市国家保密局事后作出的《密级鉴定书》，无鉴定人签名，依法属于无效证据。综上，两名辩护人认为，郑恩宠的行为不构成犯罪。此外，辩护人郭国汀认为，《最高人民法院关于审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称最高法院司法解释)第五条的规定内容，超出了司法解释范围，当属无效；郭还认为，原审判决将郑恩宠发送给境外机构的有关公安机关处置群体事件的出警情况一文，认定为'机密级国家秘密'明显违法。