北京市第一中级人民法院
刑　事　判　决　书

（2007）一中刑终字第02327号

　　抗诉机关北京市海淀区人民检察院。
　　原审被告人李萌（别名李煦），女，25岁（1982年1月10日出生），汉族，出生地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市，大学文化，北京新疆饭店销售部工作人员，住(略)。因涉嫌犯盗窃罪，于2006年8月1日被羁押；因涉嫌犯职务侵占罪，于同年9月5日被逮捕。现羁押在北京市海淀区看守所。
　　辩护人王天任，北京市华泰律师事务所律师。
　　北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控原审被告人李萌犯贪污罪一案，于2007年6月13日作出（2007）海法刑初字第1700号刑事判决。宣判后，原审被告人李萌未提出上诉。北京市海淀区人民检察院以京海检抗字（2007）第3号抗诉书提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，北京市人民检察院第一分院检察员朱琏出庭执行职务，原审被告人李萌及其辩护人王天任到庭参加诉讼。现已审理终结。
　　北京市海淀区人民法院判决认定：被告人李萌以何晓明的名义，于2006年6月13日，在北京新疆饭店办理了433房间的入住手续。后被告人李萌利用工作便利，以王婷的身份将王德忠的贵宾卡中的资料替换，伪造王德忠的贵宾卡，并进行消费，后于2006年7月12日以何晓明的名义使用此卡为个人消费结帐人民币20 000元。
　　被告人李萌以徐毛毛的名义，于2006年7月17日，在北京新疆饭店预定房间。后被告人李萌利用工作便利，伪造赵湘清的贵宾卡，并进行消费，后于2006年7月28日、7月30日分别以徐毛毛和赵湘清的名义使用此卡为个人消费结帐共计人民币15 105元。后被告人李萌被抓获。赃款已全部退赔。
　　上述事实，有经一审法院庭审举证、质证的证人王博、刘民、张连霞、刘鸿鹏、王春龙、靳璐菲、齐静、渠培等人的证言、物证照片、北京市工商局档案管理中心证明、北京新疆饭店证明、文检鉴定书等证据在案证实。
　　一审法院认为，被告人李萌以非法占有为目的，通过伪造他人贵宾卡的手段，骗取公私财物，数额较大的行为，已构成诈骗罪，应予惩处。公诉机关指控李萌犯贪污罪罪名有误。鉴于李萌系初犯，到案后能如实供述自己的罪行，全部退赔了赃款，认罪悔罪态度较好，故对其酌予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人李萌犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，罚金人民币二千元；二、在案扣押的退赔款人民币三万五千一百零五元，发还北京新疆饭店。
　　北京市海淀区人民检察院的抗诉意见为：一、原审被告人李萌代行贵宾卡的管理工作，对贵宾卡的经手和管理实际上是对公共财物的经手和管理，属于公务范畴，故李萌系依法从事公务的国家工作人员；李萌的行为属于利用职务便利，非法占有公共财物，应当以贪污罪追究其刑事责任。原判对职务侵占罪中“公司、企业或者其他单位”的理解有误，认定李萌的行为构成诈骗罪，系定性、适用法律错误；二、一审法院适用简易程序审理本案后，在犯罪主体和犯罪客观方面的认定上与起诉书指控的事实存在明显的分歧，而上述内容是关系到案件事实的重要问题，最终影响到案件定性和适用法律，对此存在争议应属于“案件事实不清”。原审法院在事实不清的情况下，没有将此案转为普通程序审理，属于程序违法。
　　在法庭审理中，北京市人民检察院第一分院对本案的定罪量刑并未明确发表意见，其支持抗诉的意见为：一、原判对《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的理解错误，认为应将职务侵占罪中的“公司、企业或者其他单位”限定于“非国有公司、企业或者其他单位”的观点有悖立法原意；二、一审法院没有采信起诉书对原审被告人主体身份、职务之便两项事实的认定，在案件事实不清的情况下，直接以简易程序继续审理，属于程序违法。综上，建议本院将此案发回一审法院重新审判。