江　西　省　萍　乡　市　中　级　人　民　法　院
刑　事　裁　定　书

(2005)萍刑二终字第59号

　　原公诉机关江西省上栗县人民检察院
　　上诉人(原审被告人)叶志华，男，1965年11月30日出生，汉族，江西省萍乡市人，大专文化，原系萍乡石油分公司业务科科长，家住本市楚萍东路萍乡石油分公司家属楼。因涉嫌犯贪污罪，于2004年8月20日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。2005年2月7日被上栗县人民检察院决定取保候审，2005年4月8日被上栗县人民法院决定变更强制措施予以收监。现羁押于上栗县看守所。
　　辩护人罗部兵，北京天驰律师事务所律师。
　　上栗县人民法院审理上栗县人民检察院指控原审被告人叶志华犯贪污罪一案，于2005年8月3日作出(2005)栗刑初字第45号刑事判决。原审被告人叶志华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
　　原判认定，2004年3月至2004年8月期间，被告人叶志华分别伙同彭绍军、曾巍、段建华、刘一兵、黎明等人，采取开具内部调拔单调油，后又将内部调拔单拿回，以及利用公款购进燃料油与柴油混合后，以柴油价格出售等手段，共侵占萍乡石油分公司的财产252500元。其中，被告人叶志华参与作案6次，个人所得赃款89500元。原判认定上述事实的证据有：证人证言、同案人供述、书证及被告人叶志华的相关供述等证据。
　　原判还查明，中国石油化工有限公司江西萍乡分公司系中国石油化工股份有限公司的分支机构，不具有独立的法人资格，中国石油化工股份有限公司是2000年2月28日经国家经贸委国经贸企(2000)154号文件批准由原中国石油化工集团公司(国家出资设立的国有公司)作为发起人设立的股份有限公司，中国石油化工集团公司持有该股份有限公司67.92%的股份。2003年7月14日，中国石油化工股份有限公司江西萍乡石油分公司以石化股份萍办(2003)68号文件，聘请叶志华任中国石油化工股份有限公司江西萍乡石油分公司业务科科长。中国石油化工股份有限公司江西萍乡石油分公司与叶志华签有劳动合同书，合同期限自2002年1月1日至2006年12月31日止。
　　上述事实有中国石油化工股份有限公司江西萍乡石油分公司营业执照复印件、中国石油化工股份有限公司江西萍乡石油分公司与叶志华签订的劳动合同书复印件、中国石油化工股份有限公司江西萍乡分公司石化股份萍办(2003)68号文件、中国石油化工股份有限公司在网上公布的该公司成立及发起人中国石油化工集团公司持有股份情况等证据证实。
　　原判认为，被告人叶志华以非法占有为目的，利用其担任中国石油化工股份有限公司江西萍乡分公司业务科科长的职务便利，伙同他人采用开具内部调拨单调油，尔后又将内部调拨单拿回，以及利用公款购进燃料油与柴油混合，以柴油价格出售，其行为侵犯了单位的财产所有权，由于中国石油化工股份有限公司系中国石油化工集团公司独家发起并控股的股份制企业，该公司并非国有独资公司，中国石化集团公司虽持有该股份有限公司67.92%的股份，但其股份属于整个股份有限公司财产的一部分，不能决定股份公司的国有性质，故不能认定该公司属国有公司，且萍乡分公司系中国石油化工股份有限公司的分支机构，不具有独立的法人资格，其聘用的萍乡分公司业务科科长叶志华，不属于国家机关、国有公司委派从事管理国有财产的人员，其身份不属于国家工作人员。被告人叶志华的行为属于职务侵占行为，且侵占的数额巨大，构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人叶志华的行为构成贪污罪，不能成立。另外，被告人叶志华的职务侵占行为属共同犯罪行为，且系主犯，应按照其参与的全部犯罪事实进行处罚。被告人在庭审中提出他系自首，与事实和法律不符，不予认定，其辩护人提出公诉机关指控的第3、4次行为不构成职务侵占罪，系违纪行为，因叶志华伙同他人将燃料油与柴油混合出售从而获得非法利润，但该利润仍应属单位财产，而被告等人非法据为己有，该行为亦是职务侵占犯罪行为，故对辩护人提出的这一辩护意见不予采纳。鉴于被告人在侦查机关已积极退赃，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十九条之规定，判决：被告人叶志华犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产50000元。