浙　江　省　高　级　人　民　法　院
刑　事　裁　定　书

(2000)浙法刑终字第138号

　　原公诉机关浙江省杭州市人民检察院。
　　上诉人(原审被告人)陈炳章，男，1942年4月18日出生，汉族，江苏省苏州市人，捕前系中国林科院亚热带林业研究所松花粉实验站站长、中国林科院松花粉研究开发中心主任、杭州松宝技术开发公司副经理。住浙江省富阳市富阳镇大桥路73号10幢402室。因本案于1998年12月29日被刑事拘留，次年1月21日被逮捕，现押浙江省富阳市看守所。
　　委托辩护人王一平，浙江省公诚信律师事务所律师。
　　委托辩护人俞世仁，浙江省同济律师事务所律师。
　　浙江省杭州市中级人民法院审理杭州市人民检察院指控被告人陈炳章犯贪污罪，于2000年2月22日作出(2000)杭刑初字第8号刑事判决。被告人陈炳章不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案，现已审理终结。
　　原判认定，1992年至1997年间，被告人陈炳章利用其担任中国林科院亚热带林业研究所松花粉实验站(下称亚林所松花粉实验站)站长、中国林科院松花粉研究所开发中心(下称林科院松花粉中心)主任、杭州松宝技术开发公司(下称松宝公司)副经理以及具体控制主管富阳松宝保健食品实验所(下称松宝实验所)的职务便利，采用隐瞒收入，虚报、虚列开支，虚开发票，虚假报废平帐，隐瞒国家控股企业松宝实验所利润，将该所予以注销等方法，侵吞公共财物共计人民币1089173.84元。案发后，陈炳章及其亲属退还赃款计人民币539456.23元，退松花粉6.1495吨，价值人民币238207.09元。共退还赃款计人民币777663.32元。
　　原审以贪污罪，判处被告人陈炳章死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。陈炳章上诉提出，松宝实验所的负责人为顾培英，原判认定其利用实际控制该所的便利进行贪污不当；松宝实验所转制时未分配的利润，与该所转制为私营企业后，通过该所收取的款项以及虚报的款项均不应认定为贪污；另邹侠出国费用报销所得款人民币25000元其尚未和邹锬结算，不应列入贪污总额。陈炳章的二审辩护人另辩称，原判认定陈炳章的贪污总额在计算上有重复。如技术转让费人民币50000元，松花粉棒棒冰货款人民币18810元，松花粉片剂35万片计款人民币38888.88元；原判对松宝实验所人民币410000余元利润、60000元技术转让费、升溢的松花粉0.812吨作贪污定性不当。均称原判量刑畸重，请求改判。
　　经审理查明，原判认定被告人陈炳章贪污的事实有顾培英、陈雨荔、陈炳全、逢华等45位证人的证言，石家庄经济技术开发区健翔保健品专营公司、中国新时代科技发展公司、苏州市沧浪区食品公司、台州饮料二厂、杭州松宝厂、江苏省六合县医药公司、烟台新时代天然营养品有限责任公司、富阳市中新松花粉有限公司、富阳紫御食品厂、富阳印刷厂等涉案单位的帐册、记帐凭证、现金交款单、银行信汇凭证、相关合同等书证，亚林所松花粉实验站、林科院松花粉中心、松宝公司、松宝实验所相关财务记帐凭证、明细帐及工商企业登记材料等书证，富审事财(1999)24号审计报告，价格评估结论书，国家科委知识产权事务中心关于马尾松花粉系列技术成果权属鉴定问题的函，中国林业科学研究院亚热带研究所情况证明、干部履历表等证据证实。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。关于陈炳章及其二审辩护人就原判认定事实所提出的异议，现据查明的证据分析论证如下：
　　一、关于松宝实验所的性质及该所未分配的利润和通过该所收取的款项与虚报的款项应否列入被告人陈炳章贪污的总额。经查，松宝实验所成立于1992年2月，注册资金人民币40000元，其中全民企业松宝公司投入20000元，其余分成10个个股，每股2000元，由顾培英、陈炳章、郑纯智等人投入，故该所应为国家控股企业。按该所企业章程规定，实验所歇业、停业，其资金、财产、债务应由松宝公司组织清查小组，负责清理、偿还一切债务及善后工作。陈炳章既是松宝公司主持工作的副经理，又是松宝实验所的股东。其在未履行相关法定或约定手续的情况下，与其妻顾培英采用将松宝公司及其他股东所投股金退回的办法，隐瞒松宝实验所的巨额财产与利润，于1995年11月2日将该所注销，后重新注册为顾培英名下的个体工商企业。其行为符合贪污罪的法定构成要件。陈炳章利用上述“转制”行为所侵占该所的利润、通过该所收取的款项及虚报的款项均应列入其贪污总额。陈炳章及其二审辩护人就上述事实所提出的异议不能成立，不予采信。