广　东　省　广　州　市　中　级　人　民　法　院
刑　事　裁　定　书

(2005)穗中法刑二终字第550号

　　原公诉机关广州市天河区人民检察院。
　　上诉人(原审被告人)何善全(自报名)，男，22岁，汉族，出生地广东省阳山县，文化程度中专，住广东省阳山县杜布镇。因涉嫌犯盗窃罪于2004年8月7日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕，现羁押于广州市天河区看守所。
　　辩护人罗荣标，广东鑫一华律师事务所律师。
　　广州市天河区人民法院审理广州市天河区人民检察院指控原审被告人何善全犯盗窃罪一案，于2005年6月6日作出(2005)天法刑初字第00475号刑事判决。原审被告人何善全不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
　　原审判决认定，2004年6月1日至7月27日期间，被告人何善全非法购得被害单位中国联通有限公司广州分公司(以下简称联通广州分公司)的四个工号:GZZM11、GZZM15、GZZM19、GZHDL6及密码，多次窜入广州市天河区龙口中路201号华天国际广场联通广州分公司4楼办公室，使用上述工号及密码，非法登陆该公司的电脑营帐系统，按照同案人提供的867个CDMA133手机号码，对相关的用户资料进行欠费不停机、报开机和增预付款的非法操作，使被篡改后的手机号码可以无偿使用，造成联通广州分公司直接的话费损失达人民币441776.55元，被告人何善全从中获利。
　　上述事实，有原公诉机关当庭举证，并经法庭质证、认证的下列证据证实:
　　1、证人毛滨、李春穗、许玮琦、沈晓燕、胡章兵、李海峰、杨静婷、陈文前、温婉君的证言证实，联通广州分公司的用户资料被人篡改，导致手机号码被无偿使用的情况。
　　2、监控录像及保安高中令、马心强的证言证实，2004年7月26日8时30分左右至7月27日早上6时左右，被告人何善全一直在联通广州分公司4楼办公室操作电脑。
　　3、被害单位提供的工号权限说明及IP地址说明、电脑营帐系统的记录、盗用工号的操作日志等书证证实，2004年6月1日至7月27日期间，有人多次通过华天国际广场联通广州分公司4楼办公室的电脑，使用工号GZZM11、GZZM15、GZZM19、GZHDL6对手机用户资料进行欠费不停机、报开机和增预付款的非法操作。
　　4、记录工号的纸条、笔迹鉴定书证实，纸条上“GZZM11、GZZM15、GZZM19、GZHDL6”及13318820349等数字均由被告人何善全书写。
　　5、司法会计鉴定报告和话费损失计算表证实，在电脑营帐系统上的非法操作造成联通广州分公司经济损失共计人民币441776.55元。
　　6、《抓获经过》证实，被告人何善全的被抓过程。
　　7、被告人何善全的供述证实，其购买并使用工号为“GZZM11、GZZM15、GZZM19、GZHDL6”及其密码，多次进入华天国际广场联通广州分公司4楼办公室，将不法分子提供的手机号码的用户资料进行篡改，使号码可以无偿使用，其从中获利。
　　原审法院认为，被告人何善全结伙以秘密手段将电信卡非法充值后使用，造成电信资费损失，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、最高人民法院《关于扰乱电信市场管理秩序案件的司法解释》第七条以及最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，以被告人何善全犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币5万元。
　　上诉人何善全上诉提出，其盗窃行为虽然造成联通广州分公司重大损失，但其盗窃所得仅有几万元，原判量刑过重，请求二审法院依法改判，给其改造自新的机会。其辩护人认为，原审判决认定上诉人何善全的盗窃行为造成联通公司44万多元的话费损失，证据并不全部确实充分。鉴于本案属新型的盗窃犯罪，行为人并没有自己使用盗窃得来的话费，请求二审法院以上诉人何善全实施盗窃行为所获得的非法利益认定本案的犯罪数额予以量刑，将被害单位的损失数额仅作为量刑情节考虑，并对本案依法改判。