上　海　市　第　二　中　级　人　民　法　院
刑　事　裁　定　书

(2000)沪二中刑终字第659号

　　原公诉机关上海市杨浦区人民检察院。
　　上诉人(原审被告人)张昕，男，1976年3月24日出生于上海市，汉族，大专文化程度，上海亚东国际货运有限公司(以下简称“亚东公司”)业务员，住本市华山路2092弄19号501室。因本案于2000年4月11日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现羁押于上海市杨浦区看守所。
　　辩护人蔡伟慈、袁东庆，上海市远程律师事务所律师。
　　上海市杨浦区人民法院审理上海市杨浦区人民检察院指控原审被告人张昕犯挪用资金罪一案，于二○○○年十一月二十三日作出(2000)杨刑初字第496号刑事判决。原审被告人张昕不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
　　上海市杨浦区人民法院判决认定，1999年2月至2000年1月，被告人张昕先后在担任上海亚东国际货运有限公司宁波办事处经理助理，货代部业务员期间，与山东省烟台土畜产进出口集团有限公司、上海东滨货运代理有限公司、上海崇明国际货运有限公司发生业务中，利用职务便利，将客户支付给其单位的运费金额分别为42，493元、12，734元、12，684元、8，185元、21，799元、10，500元、54，010元的银行支票、汇票予以截留，总计人民币162，405元，解入其父母经营的上海新陆嘉船务有限公司及上海精制达实业有限公司(均系私营企业)用于经营周转。1999年12月，被告人张昕又截留上海崇明国际货运有限公司支付的现金人民币25，000元运费，归个人使用，超过三个月未归还。1999年12月、2000年1月，被告人张昕截留山东省烟台土畜产进出口集团有限公司、上海东滨货运代理有限公司资金，分别已归还给其单位人民币8，000元、16，600元。认定上述事实的证据有：证实被告人张昕身份的证明材料；证人王红的证言，证实上海亚东国际货运有限公司在2000年4月前与上海新陆嘉船务有限公司、上海精制达实业有限公司没有业务或资金往来的事实；证人徐金媛、施健栋、宋伦、张洁等的证言，分别证实上述三单位与亚东公司的业务往来及资金结算和由业务员张昕收款收单的事实；证人施健栋、宋伦、高倩卿、邹斌的证词，均证实被告人张昕于1999年底至2000年1月初(即1月7日)之前的某天，去崇明国际货运有限公司办公室收取了人民币25，000元运费的事实；有关银行支票、汇票、私营企业登记表和上海市杨浦区人民检察院司法会计鉴定书及被告人张昕的供述证明了以上事实。以上证据均经庭审质证。上海市杨浦区人民法院认为，被告人张昕身为公司的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用及借贷给家人用于经营，数额较大，超过三个月未还，或虽未超过三个月，但进行营利活动，其行为已构成挪用资金罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立。鉴于被告人在案发前已归还了部分本金；在案发后，被告人向检察机关退缴了尚未归还的部分资金，故酌情从轻处罚。
　　据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定，对被告人张昕犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年。
　　张昕以原判决定性有误，部分事实不清为由提出上诉；张的辩护律师亦提出内容基本相同的辩护意见。
　　二审经审理查明的事实和证据与一审相同。
　　张昕及其辩护人提出，根据上海亚东国际货运有限公司(以下简称“亚东公司”)对业务员的考核规定，张的行为不构成挪用资金，而是“有偿使用资金”；此外，张通过“十方商贸”归还“亚东公司”人民币14，500元，原判决未予认定。张的辩护人还认为，原判决认定张挪用资金“或虽未超过三个月，但进行营利活动”无事实依据。经审理查明，第一，“亚东公司”对业务员的考核规定，是以“加强收款力度，保证公司资金的安全运作”为宗旨，除规定业务员所做业务的应收款超过规定期限未收回时，通过经济手段督促业务员尽快收回资金外，还规定同时“由公司催债组负责，部门有关业务员配合向客户催讨”应收款。因此，所谓业务员可以“有偿使用资金”的辩护意见显然与该规定的精神相悖。第二，被告人张昕到案后多次供述，其将部分客户支付的运费不入“亚东公司”的帐，而挪用到其父母经营的两家私营企业作为周转资金使用，张的供述能与有关银行支票、汇票、私营企业登记表相互印证。第三，并无证据证实被告人张昕交给“亚东公司”的一张14，500元的支票是其本人“通过”十方商贸“归还”给单位的挪用资金。故对被告人张昕的辩解及其辩护人的辩护意见均不予采纳。