北　京　市　崇　文　区　人　民　法　院
刑　事　判　决　书

(2000)崇刑初字第13号

　　公诉机关北京市崇文区人民检察院。
　　被告人马冬(曾用名：马得庆)，男，31岁，1969年1月11日出生，回族，出生地北京市，高中文化，无业，住北京海淀区医科大学宿舍20楼5层7号(户籍所在地：北京市西城区恭俭3巷5号)。因涉嫌诈骗，于1999年9月22日被羁押，同年10月26日被逮捕。现羁押于北京市崇文区看守所。
　　辩护人薛晶，北京市北斗律师事务所律师。
　　北京市崇文区人民检察院以京崇检经诉(2000)第2号起诉书指控被告人马冬犯诈骗罪，于2000年1月31日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市崇文区人民检察院指派检察员南淑丽、代理检察员李京龙出庭支持公诉，被告人马冬及其辩护人薛晶到庭参加诉讼。现已审理终结。
　　北京市崇文区人民检察院指控：1998年9月至1999年3月，被告人马冬受卓岳委托，在卓岳之妹卓蕴于北京证券有限责任公司天坛营业部内开立的股票帐户中运作股票。1999年2月9日至3月16日，被告人马冬利用熟知密码的便利条件，使用伪造的卓蕴的假身份证以及本人身份证，先后10次从北京证券有限公司天坛营业部提取卓蕴股票帐户内人民币42.6万元。后逃逸(赃款已挥霍)。同年9月22日被公安机关抓获。为了证明上述事实，公诉机关向法庭提供的证据是：1、证人卓岳、卓蕴、周健、李国桦的证言；2、书证：证券买卖开户合同、股票帐户、协议书、资金专户取款凭单；3、北京铁路公安局北京公安处抓获报告。公诉机关认为被告人马冬为满足个人私欲，使用伪造的证件，骗取公私财物的事实清楚，证据充分。被告人马冬诈骗数额特别巨大，情节特别严重，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。同时指出：被告人马冬所诈骗的赃款已挥霍，给被害人造成实际损失；另被告人马冬在羁押和法庭审理期间能如实交待犯罪事实，认面态度较好，建议法庭在量刑时予以考虑。
　　被告人马冬在开庭审理中对起诉书指控的事实没有提出异议。其辩称：自己的行为属于侵占，不构成诈骗罪。被告人马冬的辩护人的辩护意见为：1、指控被告人马冬犯诈骗罪定性不准。主要理由是：被告人马冬与卓岳签订的由马冬在卓岳之妹卓蕴的股票帐户内运作股票的协议书；是双方真实意思的表示，当时被告人马冬并没有诈骗卓岳钱财的主观故意，这与诈骗行为从一开始就存在诈骗故意是有区别的；另外卓岳将卓蕴帐户内的50万元人民币委托马冬进行股票运作的行为实际上是委托保管的行为，被告人马冬所侵犯的是受托保管的财产的所有权。据此被告人马冬的行为符合侵占罪的犯罪构成，应认定是侵占罪。2、本案证据不够充分，最重要的证据卓蕴的假身份证至今没有下落。3、被告人马冬没有前科劣迹，属初犯。4、被告人马冬认罪态度较好。5、证券公司未能认真履行职责，也有不可推卸的责任。辩护人为了证明被告人马冬在与卓岳签订协议时主观上不具有诈骗故意，而是真实的意思表示，向法庭提供了证人马奔的证言。
　　经审理查明：1998年9月15日，被告人马冬与卓岳签订协议，在1998年9月15日至1999年3月15日期间，由马冬受托负责运作卓岳之妹卓蕴在北京证券有限责任公司天坛营业部(简称：天坛营业部)开立的股票帐户内的人民币50万元款项，进行炒股。同时卓岳向被告人马冬提供了卓蕴股票帐号及密码号。被告人马冬为了达到骗取卓蕴在天坛营业部股票帐户内的款项进行挥霍的目的，事先伪造了卓蕴的假身份证，并于1999年2月9日至3月16日，利用知悉卓蕴股票帐户密码的便利条件，使用上述假身份证及本人身份证，通过欺骗手段，虚构代为股票帐户所有人卓蕴提款的事实，致使天坛营业部的工作人员认为马冬的提款行为符合规定，其行后分10次从天坛营业部提取卓蕴股票帐户内人民币42.6万元，全部用于个人挥霍。事后被告人马冬为逃避追查又转移了居住地，直至1999年9月22日被公安机关抓获(现赃款已全部挥霍)。上述事实，有经过法庭查证属实的下列证据证实：1、证人卓岳证言，证实我与马冬是朋友关系。在1998年9月，马冬找我提出让我出资50万元人民币，由他去运作股票，我和马冬签订了协议书。我用我妹妹卓蕴的名字在天坛营业部开立帐户，并转入该帐户50万元人民币。同时我还向马冬提供了卓蕴的股票帐号和密码。后来到1999年4月初，我们去天坛营业部查卓蕴的股票帐户时，发现马冬取走了帐上的42万余元，且去向不明。2、证人卓蕴证言，证实我交给我哥卓岳50万元人民币，让他帮我交易股票。后来卓岳委托马冬进行股票运作。当时是以我的名字开立的帐户。到1999年4月8日，我给天坛营业部打电话查帐户上的钱时，发现马冬拿着他和伪造我的身份证分多次从我的股票帐户上取走了人民币42万余元。此后我们再也找不到马冬了。3、证人周健证言，证实我是天坛营业部工作人员，我营业部确有户名为卓蕴的股票帐户。1999年2月9日，有一男一女到柜台来，他们拿着一个姓名为卓蕴的身份证，要求取钱。身份证是激光防伪的，上面的照片是那名女子的。当时是那名男子按的密码号，取走了卓蕴股票帐户上的4万余元人民币。此后那名男子又来我营业部七至八次，用他本人的身份证和卓蕴的身份证取钱，他每次都取4.9万元。因为要一次性提取5万元以上现金必须预约，还得经理签字。那名男子使用的身份证姓名是马冬。4、证人李国桦证言，证实按照规定在天坛营业部提取股票帐户中的款项需要出具本人身份证并知道帐户密码。如果是代领人提取的，需要出具代领人身份证和帐户所有人的身份证并知道帐户密码才能代为提取他人股票帐户中的款项。在柜台每次最多只能支取5万元人民币，超过5万元要通过经理签字。5、证券买卖开户合同、上海证券交易所股票帐户，证实卓蕴确实与天坛营业部存在签订证券买卖开户合同且设立了股票帐户的事实。6、协议书1份，证实卓岳委托马冬在卓蕴的股票帐户内作股票。卓岳于1998年9月15日将人民币50万元转入卓蕴的股票帐户。7、北京证券有限责任公司天坛营业部资金专户取款凭单10张，证实被告人马冬在1999年2月9日、3月1日、3月3日、3月5日、3月8日、3月9日、3月11日、3月12日、3月15日、3月16日分10次支取卓蕴股票帐户中的人民币共计42.6万元整。8、北京铁路公安局北京公安处抓获报告，证实1999年9月22日1时许，乘警陈振山和高长春、侯明皓在第105次火车上整理卧铺登记时，发现8号车厢16号上铺的一名男旅客与网上追逃人员马冬的姓名、性别、出生年月日及身份证号完全相同。在高长春的指挥下，侯明皓和陈振山对正在睡觉的该名旅客进行盘查，后该人供认自己就是马冬，且对自己的犯罪行为供认不讳。9、北京市公安局崇文分局辨认记录，证实天坛营业部工作人员周健从含有马冬照片的10名男子的照片中直接指认马冬就是在1999年2月9日到3月16日期间，分10次在天坛营业部支取卓蕴股票帐户中人民币42万余元的人。上述证据，经过当庭质证，被告人马冬及其辩护人均没有提出异议，且能充分证实本院查明之事实，故本院均予以认证。