四　川　省　雅　安　市　中　级　人　民　法　院
刑　事　判　决　书

(2001)雅刑终字第8号

　　抗诉机关(原公诉机关)雅安市雨城区人民检察院。
　　上诉人(原审被告人)何小松，男，生于1953年12月5日，汉族，四川省温江县人，大专文化，捕前任原雅安市国家税务局稽查分局副局长，住市本上坝路顺江二社。2000年5月17日因涉嫌犯徇私舞弊不征税款罪被雅安市公安局刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现押雅安市雨城区第一看守所。
　　辩护人冯玉彬、周玉英、四川雅案雅州律师事务所律师。
　　雅安市雨城区人民法院审理雅安市雨城区人民检察院指控被告人何小松犯徇私舞弊不征税款罪一案，于2001年1月11日作出(2000)雨城刑初字第82号刑事判决。原审被告人何小松不服，提出上诉。雅安市雨城区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。雅安市人民检察院指派代理检察员吴超平出庭履行职务。上诉人何小松及其辩护人冯玉彬、周玉英到庭参加诉讼。现已审理终结。
　　原判认定:1997年11月至12月，原雅安市国家税务局稽查分局稽查队廖某等人对重庆冶炼厂雅安经营部执行税务检查时，发现该经营部涉嫌偷税，且偷税金额较大。廖某将查处情况向当时担任稽查分局副局长并主持工作的何小松作了汇报。在此期间，原雅安市利丰信用社李某某就经营部被查之事找何“通融”。同年12月22日，原雅安市国税局稽查分局以代地区收税务咨询费名义收取了经营部10万元，并入了稽查分局小金库。事后，未再对经部偷税进行查处，致使国家税收遭受10万元的重大损失。原判认定何小松在税务稽查队初步查明经营部偷税情况时，明知经营部有偷税行为，应当继续依法查处的情况下，却为了本单位利益不履行职责，擅自决定收取经营部咨询费10万元，而不征收该经营部应纳税款，给国家造成重大损失，其行为已构成徇私舞弊不征税款罪，应依法惩处。公诉机关指控罪名成立，但指控造成国家税收735201．12元损失的证据不足。关于经营部应纳税款多少，从被告人何小松的供述及实际收取经营部咨询费10万元的事实，应认定为10万元。故依法判决:被告人何小松犯徇私舞弊不征税款罪，判处有期徒刑一年。
　　雅安市雨地区人民检察院以“原审判决认定事实错误，所作出的一审判决属错误判决，被告人何小松徇私舞弊不征税款造成国家税收损失应为735201．12元，而不是10万元。原审法院判决对四川雅城会计师事务所审计报告不采信的判决是错误的，请二审依法予以审理纠正”为由，提出抗诉意见。
　　被告人何小松的上诉理由为:1．原判以实际收取的10万元咨询费来认定为是应纳税款是错误的。相反，有证据证明当初收取了2．5万元保证金，说明应纳税款是在2．5万元之内。2．查处的经营额有很大一部分是雅安经营部在荥经销售点的收入，该销售点在荥经是纳了税的，因此，在计算雅安经营部收入时应将荥经的销售收入扣除。3．本案应征款是多少，该不该征是关键所在，根据一审的证据表明仅有2．5万元保证金，说明应征款低于2．5万元。税务机关实际已收到2．5万元，并未造成损失。至于咨询费，以后也可以从税务机关内部解缴应征款，因此根本不存在重损失问题。综上，上诉人的行为不构成犯罪。其辩护人除以相同理由提出辩护意见外，同时还提出“认定应征税款，其解释权在税务机关，审计报告确认的数据不能作为应纳税款的金额”的辩护理由。
　　经审理查明:1997年11月至12月，原雅安市国税局稽查分局稽查二队队长廖某带队对重庆冶炼厂雅安经营部执行税务检查时，发现该经营部在销售中没有使用增值税发票、涉嫌偷税。在将该经营部财务帐薄及相关的计帐单据提取回稽查分局进行审查后，初步查证，该经营部有40余万元的营业额没有纳税。廖将查处情况向主持工作的副局长何小松作了口头汇报，何指示进一步核查。廖按照提示通知李锐预交2．5万元保证金。期间，利丰信用社主任李某某就经营部被查一事找何小松“通融”，何表示要交就交10万元。在何坚持下，1997年12月22日，经营部向稽查分局交了7．5万元，加上已收取的2．5万元保证金，共计10万元。稽查分局开具了一张代地区收取税务咨询费的单据，并将10万元入了分局小金库，事后用于稽查分局购买办公用具、汽车、微机等。