湖　南　省　张　家　界　市　中　级　人　民　法　院
刑　事　判　决　书

(2001)张刑再终字第2号

　　原公诉机关慈利县人民检察院。
　　原审上诉人李书开，男，生于一九六二年八月五日，土家族，湖南省慈利县人，公务员，原系慈利县江垭镇党委书记，住该县零阳镇仕溶路6号。
　　辩护人张维虎，湖南风云律师事务所律师。
　　原审被告人(原审上诉人)李书开受贿一案，慈利县人民法院于一九九九年十二月十三日作出(1999)慈刑初字第155号刑事判决，李不服向我院提出上诉，本院于二000年二月二十日作出(2000)张刑终字第22号刑事裁定，驳回上诉，维持原判，已发生法律效力。李书开仍然不服，向张家界市人大常委会提出申诉，本院决定进行再审并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，市人民检察院检察员胡建出庭执行职务，原审被告人李书开及其辩护人张维虎、证人杜新国出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原一、二审判决、裁定认定，一九九六年六月，李书开在慈利县江垭镇任镇长兼镇实业开发公司经理时，收受包工头杨甲林工程承包款10000元，数额较大，其行为已构成受贿罪，但案发后已退清全部赃款，从轻判处免予刑事处分。李书开不服向市人大及本院提出申诉，认为一、二审判决程序违法，认定事实错误。一审中慈利县检察院主动以事实不清，证据不足为由，要求补充侦察，撤回起诉，县法院已裁定准许，但时隔9个月后，在没有新的证据、事实情况下，重新起诉，县法院作出有罪判决，违反了《刑诉法》第一百六十六条和最高法院《关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》第一百五十六条、第一百五十七条、第一百一十七条第四款的规定，将申诉人李书开与杨甲林三人合伙承包应得工程款10000元及认定合同签订时间为一九九六年九月七日属定性错误，事实不清。请求撤销原判，宣告无罪。
　　经再审查明，一九九六年六月，慈利县委、县政府为了保证江垭水库二期移民工作顺利进行，县政府在江垭镇召开现场办公会议，会议决定由江垭镇实业开发公司负责尽快修通龙潭湾至卓家坡3.3km的移民公路，以15万元包干，允许实业公司内部承包，会后，该镇党委委员兼实业公司副经理杜新国(另案处理)认为该工程有钱可赚，先后二次找到申诉人李书开要求承包该工程，并提出以新邵县包工头杨甲林名义承包给镇实业公司交3万元，杜负责帮助管理、协调，李书开组织资金，协调、解决施工中的纠纷，工程完工后每人一万元，其余归杨，李表示同意，杜新国即组织了五个施工队开始施工并请了施工技术员李寿武。几天后，杨甲林从新邵老家回到江垭，杜告诉杨该工程承包总价格12万，并提出工程完工后，由杨给原审被告人李书开及杜本人每人1万元现金，杨未提出异议，此后，杨对施工队做了一些调整，原审被告人李书开、杜新国按照约定各自履行了职责，并自行支出了李寿武工资及杜新国在协助组织施工中与村民发生纠纷被打伤后的医疗费用。同年八月工程完工后，杨甲林在江垭镇街上送给杜新国现金1万元，又在同月中旬的一天，杨甲林专程从江垭到慈利县城原审被告人李书开家中，送给其现金1万元，由其妻谭莉收取，案发后，所获现金已全部退缴。
　　上述事实有下列证据证实:1、慈组发(1996)4号文件及营业执照，于国铣的证言证实当时慈利县委、政府鼓励干部经营办企业、到企业兼职，允许实业公司内部人员承包移民工程；2、有原审上诉人李书开的供述及证人杜新国、杨甲林、李寿武、苏绪国对检察院、法院所做的陈述，直接或间接的证实龙潭湾至卓家坡3.3km的移民公路工程，是以杨的名义实际是李书开、杜新国与杨暗中承包；3、有协议书及李书开、杜新国、杨甲林、李寿武和谭莉的陈述在卷证实承包合同协议书是后来便于结算补签的，时间为一九九六年九月七日，及杜新国、李书开收取杨现金各1万元，其中送给李书开的钱，由其妻谭莉收取；4、有原审裁定书及判决书、庭审笔录证实原公诉机关对本案申请撤诉及再诉过程。