上　海　市　第　二　中　级　人　民　法　院
刑　事　裁　定　书

(2007)沪二中刑终字第151号

　　原公诉机关上海市闸北区人民检察院。
　　上诉人(原审被告人)李永和。
　　辩护人薛进展、朱宇晖，上海市中信正义律师事务所律师。
　　上海市闸北区人民法院审理上海市闸北区人民检察院指控被告人李永和犯贪污罪一案，于二○○七年一月二十九日作出(2006)闸刑初字第459号刑事判决。原审被告人李永和不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派代理检察员邵蕾出庭履行职务。上诉人(原审被告人)李永和及其辩护人薛进展、朱宇晖到庭参加诉讼。现已审理终结。
　　上海市闸北区人民法院判决认定，被告人李永和在担任某大学土木工程系主任兼建筑设计院副院长、工程质量检测站(以下简称“某大学检测站”)站长期间，于2003年5月至2005年10月，先与某大学检测站聘用的业务员徐某某签订承包协议，约定由徐某某承包经营某大学检测站的建材检测业务，每年交纳承包费人民币16万元。嗣后，徐某某为回避承包经营风险，提出改承包经营为业务提成，被告人李永和即擅自予以同意，又与徐某某口头约定，由徐某某对外承接检测业务，按业务收入的30%提取报酬。于是，徐某某代表某大学检测站承接建材检测业务，交某大学检测站完成。被告人李永和则将收取的检测业务款及其他公款共计人民币4，986，691。20元，解入由其个人控制其亲戚挂名注册的A公司帐户内。除支付徐某某业务提成等费用后，被告人李永和从中侵吞人民币2，625，449元，并将部分款项用于其个人购买车辆、购置房产等。
　　原审法院认定以上事实的证据有，某大学人事处出具的关于被告人李永和任职的情况书证，证人徐某某关于未履行与某大学检测站的书面承包协议及按业务收入的30％提成并将业务款解入A公司的证言，证人金某某等分别所作的关于徐某某为某大学检测站承接业务、按业务比例提成、从未向检测站支付过检测费、技术人员工资和设备使用等成本费用的证言，某大学财务处提供的有关财务凭证、A公司的营业执照，证人李某某关于挂名成立A公司的证言，江苏B公司与某大学检测站的合作协议书、被告人李永和私自开具的盖有“某大学建设工程质量检测站”公章的委托A公司收款书、上海司法会计中心司法会计查证报告及相关附件、某大学纪委、监察审计处和某大学土木工程系出具的关于某大学申请博士点有关公务活动资金支出情况的书证等。
　　原审法院认为，被告人李永和系国家工作人员，利用职务便利，采用欺瞒的方法，截取单位检测业务收入，个人支配使用，非法占有公款，其行为已构成贪污罪，依法应予处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第(一)项和第六十四条之规定，对被告人李永和犯贪污罪，判处有期徒刑十三年，并处没收财产人民币十万元；非法所得的赃款，予以追缴和责令退赔，发还某大学。
　　李永和上诉提出，徐某某曾与某大学检测站签订承包合同，确认了徐某某每年上交承包费16万元，未与徐某某口头约定废除承包合同，徐某某的证言与事实不符，其与某大学检测站签订的合同仍在执行；存留在A公司帐内的钱款，部分是徐某某检测业务应支付的成本费，仅是未与徐结算，其他款项用于为学校申请博士点，故不能认定为贪污。辩护人认为，徐某某与某大学检测站先后签订两份内容完全相同的承包协议，且徐某某按照协议履行了应当交纳承包费的义务，相关证人周某、王某的证言也证实了徐某某承包检测业务的具体事实，原审法院认定徐某某的承包协议未履行、李永和侵吞某大学检测站业务收入的证据不足。A公司除徐某某的业务收入外，同期还有其他收入，并足以支付李的购房、购车款。李永和在购房之时，虽在A公司帐户内的个人钱款不足以支付房款，但仍属于李使用A公司帐户内的钱先行支用的行为，不属于贪污。李永和还使用A公司的帐户内的钱款为某大学土木工程系申请博士点，该款也应从认定的所谓贪污数额中扣除。原审法院认定被告人李永和贪污数额260余万元，应由中级人民法院第一审，原审法院审判程序严重违法。据此，认为原审法院认定本案的事实不清，证据不足，审判程序违法。请求本院对被告人李永和宣告无罪。