重　庆　市　第　一　中　级　人　民　法　院
刑　事　裁　定　书

(2005)渝一中刑终字第284号

　　原公诉机关重庆市南岸区人民检察院。
　　上诉人(原审被告人)殷海，男，1974年8月23日出生于重庆市南岸区，汉族，大专文化，重庆长江电工(集团)有限公司经警，住重庆市南岸区铜元局长江村60号附1号。2004年2月26日因本案被捉获，次日被刑事拘留，同年4月1日被取保候审。2005年4月15日被逮捕。现押于重庆市南岸区看守所。
　　辩护人罗文明，重庆东和律师事务所律师。
　　原审被告人殷海聚众斗殴一案，南岸区人民法院于2005年4月15日作出(2005)南刑初字第174号刑事判决，以被告人殷海犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。宣判后，被告人殷海不服，提出上诉。本院于2005年5月8日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷并讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。审理中，辩护人申请延长审理期限一个月，本院予以准许。现已审理终结。
　　原判认定，2004年1月19日20时许，被告人殷海与刘沛等人在重庆市南岸区南坪天龙广场乘电梯到四楼歌厅时与杨朝军发生纠纷并抓扯。经劝解平息后，殷海等人上楼唱歌。杨朝军邀约刘必平、杨凯等十余名保安并准备凶器，意图报复殷海等人。刘沛遂打电话给李路叫其约人帮忙。李路邀约了王正云、刘剑君、胡波、邓科、许臻、朱兴、宋宇等人，于当晚23时许赶到与刘沛、殷海等人见面。刘沛、殷海对李路等人说“下去就给我打”。李路、胡波等人随刘沛、殷海到楼下，殷海上前对杨朝军进行挑衅，导致双方持械相互追打殴斗。期间，被告人殷海持啤酒瓶掷向对方并用言语挑斗对方，李路、胡波、刘剑君、邓科等人一起殴打被害人刘必平，胡波持刀朝刘必平胸部等处连刺数刀。刘必平在送往医院途中死亡。
　　原审法院认为，被告人殷海在互殴过程中行为非常突出，是聚众斗殴的积极参加者，其行为构成聚众斗殴罪。本案发生在闹市区，双方持械斗殴，人数众多，造成一人死亡的严重后果，社会影响恶劣。鉴于被告人殷海没有对死者刘必平实施伤害行为，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第(二)项、第(四)项、第二十五条第一款之规定，判决：被告人殷海犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
　　上诉人殷海及其辩护人提出殷海在本案中作用甚微，一审量刑过重，请求二审改判并适用缓刑的意见。
　　经审理查明：2004年1月19日20时许，被告人殷海与刘沛等人酒后准备到重庆市南岸区南坪天龙广场四楼“乐中乐”卡厅唱歌。在去歌厅的电梯上，殷海等人与天龙公司保安杨朝军发生纠纷并抓扯，经殷海的战友梅洪亮劝解平息。殷海与刘沛等人上楼到“乐中乐”歌厅唱歌。杨朝军认为“被扫了面子”，邀约刘必平(本案被害死者，男，时年24岁)、杨凯等十余名保安意图报复殷海等人，由杨朝军、刘必平到“乐中乐”歌厅寻找殷海等人，被歌厅老板任元会劝阻。杨朝军、刘必平等人便到楼下等候，并准备了钢管等凶器。任元会告知殷海等人“天龙的保安在寻找你们”。刘沛得知对方准备报复并亲眼看到对方聚集了十余人以后，遂打电话给李路叫其约人帮忙。李路邀约了王正云、刘剑君、胡波、邓科、许臻、朱兴、宋宇等人，于当晚23时许赶到“乐中乐”歌厅与刘沛、殷海等人见面，殷海给李路等人发了烟，并表示“打就打，怕啥子”。随后，李路、胡波等人随刘沛、殷海到楼下，与杨朝军一方相遇。刘沛出面指认杨朝军，殷海上前抓杨朝军进行挑衅，导致双方持械相互追打殴斗。在追打过程中，被告人殷海持啤酒瓶掷向对方并喊“来呀”，用言语挑逗对方，被周伟民、雷小涛等人打伤。李路、胡波、刘剑君、邓科等人在天龙广场西南通信服务中心转角处一起殴打被害人刘必平，胡波持刀朝刘必平胸部等处连刺数刀致其倒地。刘必平在送往医院途中死亡。经法医鉴定：刘必平系单刃锐器刺破心脏导致大失血、血气胸造成呼吸循环衰竭死亡。