北京市第一中级人民法院审理陈国卿诉国家知识产权局专利复审委员会专利行政纠纷案一审行政判决书原告陈国卿，男，汉族，1940年3月4日出生，沈阳东方圣草生物医药保健品公司研究员，住辽宁省沈阳市皇姑区辉山路16号2-2-2-1。 　委托代理人郭元艺，男，沈阳亚太专利商标代理有限公司专利代理人，1964年5月9日出生，住辽宁省沈阳市和平区南宁南街15号3－5－1。 　 被告国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦10-12层。 　法定代表人廖涛，副主任。 　委托代理人何炜，国家知识产权局专利复审委员会医药申诉处复审员。 　委托代理人程强，国家知识产权局专利复审委员会行政诉讼处复审员。 　第三人田敬华，男，汉族，1957年3月14日出生，辽宁食用菌技术开发有限公司经理，住辽宁省沈阳市铁西区光明路二段二十五里6号。 　委托代理人李梁，辽宁知权律师事务所律师。 　委托代理人李殿中，辽宁知权律师事务所律师。 　 原告陈国卿不服被告国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）作出的第9069号无效宣告请求审查决定（以下简称第9069号决定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2007年4月3日受理本案后，依法组成合议庭，并依法通知田敬华作为第三人参加诉讼，于2007年7月13日公开开庭进行了审理。原告陈国卿及其委托代理人郭元艺，被告专利复审委员会的委托代理人何炜、程强，第三人田敬华及委托代理人李梁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 　专利复审委员会于2006年12月14日作出的第9069号决定系就田敬华对陈国卿、富阳享有的93105056.1号名称为“北冬虫夏草菌人工栽培子实体的方法”发明专利（以下简称本专利）所提出的无效宣告请求作出的。专利复审委员会在该决定中认定： 　一、关于本案的受理问题。本案中田敬华用于宣告本专利无效的证据5、9、16在1998年9月提起的无效宣告请求案中已作为证据使用，除此之外，本无效宣告请求案中的其它证据属于前无效请求案中未予涉及的证据，故本无效宣告请求不属于专利法第六十五条第二款规定的不予受理的情况。 　二、关于本专利的优先权。在前无效宣告请求审查第2833号决定（简称中第2833号决定）中，专利复审委员会已经认定“本专利的权利要求1-9技术方案不能享有92专利申请优先权”。决定作出后，本专利权人对“本专利不享有优先权”问题并无异议，也未提起行政诉讼，而田敬华提起行政诉讼，主要针对的是本专利是否具有新颖性问题，不涉及优先权问题。“本专利不享有优先权”属于具有确定力的事实，本无效宣告请求不再对其重新作出审查认定。综上，本专利关于新颖性和创造性的时间判定以1993年5月18日本专利申请日为准。 　　三、关于本专利是否享有宽限期。因专利权人仅提供了一部分学员签有保密协议的证据，没有提供所有学员均签订保密协议或其它有效证据，培训班学员对本专利技术的公开不能被认为是专利法第二十四条第三款规定的“他人未经申请人同意而泄露其内容”的单方行为，据此，专利权人请求本专利适用新颖性宽限期的主张不能成立。 　四、关于本专利的新颖性和创造性。（2001）一中知初字第135号行政判决书认定：在口审中，田敬华和陈国卿共同确认的事实是：1、专利权人在1993年5月18日前办过技术培训班；2、对技术培训班讲授《蛹虫草（北冬虫夏草）高产栽培技术》的资料与本专利技术方案相同。法院认为，在无效程序中，专利复审委员会已经查明本专利在请求日以前已由陈国卿讲授、沈阳市古德凯特科技公司主办，且就专利技术举办过多期培训班，参加技术培训的学员上百人。陈国卿对这一事实也予认可。该事实是评价本专利新颖性的关键。虽陈国卿在无效程序中提交了曾经对学员有过保密要求的一些相关证据，但这些证据不足以证明所有学员都有保密约定。判决后三方均未上诉，该判决已生效。鉴于专利权人对法院判决认可的事实反悔，合议组对该事实予以核实，在口审中，田敬华与专利权人均认可培训班培训的内容是有关本专利蛹虫草C868的栽培技术，且培训班负责向学员出售用于栽培的菌种，并按照约定回收种出的冬虫夏草；依照常理推断，要回收合格产品，必要出售正确的菌种并教授正确的培养方法。对在培训班上出售的菌种，虽专利权人在口头审理中表示培训班上出售的是菌株C868的三级菌种，不是C868本身，但依据微生物学的基本常识，三级菌种是指从原始菌种经过两级扩大培养而获得的菌株，其生物学遗传信息与原始菌株是完全一致的，因而专利权人实际上也已自认在申请日前举办的培训班上出售本专利要求保护的菌株这一事实。培训班教材（附件44）中也记载了C868菌株培养方法的如下相关技术特征：“菌丝生长期，室内要求避光，温度22±2℃，相对湿度60-65％，菌丝长满瓶后，瓶盖扎眼通风”、“子实体发育期自然光照，光照均匀，温度18-25℃，相对湿度80-85％，长出桔黄色的子实体”、“用大米作培养基，培养基料水以1：1.8为宜，pH值为7.5-8，高压灭菌”、“将菌种接种于活蚕蛹表面”、“培养温度最适20-22℃”，即附件44公开了本专利权利要求2-9所要保护的C868大部分技术特征。综上，可以认定培训班上传授了本专利全部技术内容。虽专利权人提交的数份证人证词证明“培训班只讲了部分技术，未讲菌种分离、制作方法，培训老师与每位学员签订了保密协议”，但证人未出席口审质证，该证词的真实性不能确定，不作为定案的依据。本专利权利要求1-9均不具有新颖性，当然也不具有创造性，不符合专利法第二十二条第二款、第三款之规定，决定：宣告93105056.1号发明专利权全部无效。 　 原告陈国卿不服该决定，向本院起诉称：一、第9069号决定程序违法，田敬华的证据中不仅5、9、16是上次无效宣告请求案中使用过的证据，而且2、3、4、6、8都属于使用过的证据，有第2833号决定为证，证明本案属于专利法实施细则第六十五条第二款规定不予受理的情况。二、该决定存在如下不公正之处：我曾放弃了2001年4月6日的陈述意见，请求以口审时的陈述为准，而该决定未将该陈述内容写进决定，却对田敬华的陈述意见做了详细记载。三、没人向我说明需要由证人出庭陈述证词，而决定却认定未经质证的证人证言不能作为定案的依据。四、我与所有学员签有保密协议，田敬华也交了很多保密协议，但并未予以核对，该决定却认定我未提交证据证明所有学员都与我签订了保密协议，而使本专利技术方案处于公开状态，并丧失新颖性。五、该决定还存在如下错误：我曾提出过“中止口审”请求，未提过“终止口审”请求。六、我曾提交了2006年11月16日信函，补正我在口审中的陈述，该决定没有予以记载。七、口审结束后告知我是7天内，而不是10天内提交书面意见，而决定中表述为10天内。八、专利权变动时间写错，我与哈尔滨北虫草生物工程技术开发有限责任公司（简称哈尔滨北虫草公司）共同取得专利权的时间是1999年1月8日，而不是2001年11月1日。九、我仍坚持本专利享有92专利申请优先权。我不服已生效的第135号行政判决，该判决认定事实有误，第9069号决定以该判决为据，同样错误。十、本专利技术方案并未被全部公开，我出售给学员的菌种不是一般的三级菌种（固体菌种），而是用罐头瓶装的液体栽培菌种，它是用独创的技术制作的，绝对保密，本专利权利要求书中并未记载。我从来不出售C868纯菌种，该液体菌种生物遗传信息与原始菌株是否完全一致，需鉴定。不能因回收产品合格就认定技术全部被公开，举办单位也强调“不按时交付产品者，不再提供菌种。菌种、技术不得转让他人”，该决定认定“附件44公开了本专利权利要求2-9所要保护的C868大部分技术特征”违背实际情况。综上，请求撤销被告作出的第9069号决定。 　被告专利复审委员会针对陈国卿的起诉答辩称，一、第9069号决定中的“终止口审”应为“中止口审”，是笔误所致，并不影响决定结论。关于陈国卿的重复受理主张，我委认为不存在重复受理问题，且陈国卿在审查期间未有此抗辩。二、陈国卿提出的有关本专利优先权日以及新颖性等方面的争议，我委仍坚持第9069号决定中的认定。请求驳回原告的诉讼请求，维持第9069号决定。 　第三人田敬华同意第9069号决定，认为专利复审委员会的决定正确。 　 经审理查明： 　 本案涉及请求优先权日为1992年7月24日，申请日为1993年5月18日，授权公告日为1995年8月2日，名称为“北冬虫夏草菌人工栽培子实体的方法”发明专利，专利号为93105056.1号（即本专利），授权公告时的专利权人是陈国卿，1999年1月8日（第9069号决定误为2000年11月1日）变更后的专利权人是陈国卿与哈尔滨北虫草公司，2004年8月23日变更后的专利权人是陈国卿与富阳。本专利权利要求如下：1、一种北冬虫夏草菌Cordyceps militaris（L.）Link，其特征在于是从沈阳市郊区采集的，经组织分离或孢子分离法得到纯菌种，定名为辽宁虫草C868，无性阶段属头孢霉属Cephalosporlum，该菌种在试管斜面开始生长为白色绒毛状，20-25℃，6-7天长满试管斜面，在弱光下，变为桔黄色，气生菌丝发达，菌丝爬壁力强，其保藏号为CGMCC，NO.0193。2、北冬虫夏草菌人工栽培子实体的方法，包括：a.菌种分离：将野外采集的新鲜北冬虫夏草子座经消毒后或采用孢子分离法，接种在菌种培养基上，在20-25℃温度下培养一周，得到纯菌种C868；b.菌丝接种：将上述菌种接种在经过灭菌的固体或液体子实体培养基上，配制的固体培养基pH值为7.5-8；c.菌丝培养：菌丝培养阶段，可在黑暗条件下或每天40瓦日光照射1小时，温度为18-25℃，相对湿度为60-65％，菌丝长满瓶后，松动封口膜或扎针眼通气；d.子实体培养：在子实体培养阶段要有自然光照射，温度为18-25℃，相对湿度为80-85％，固体培养15天后，可长出橙黄色或橙红色子实体。3、如权利要求2所述的方法，其特征在于菌种培养基为：马铃薯20％，葡萄糖1-2％，蛋白胨0.2％，磷酸二氢钾0.3％，硫酸镁0.15％，维生素B1 0.001％，琼脂1.7-2％。4、如权利要求2所述的方法，其特征在于固体子实体培养基为大米、小米、玉米渣或高粱粒，按1：1.6-1：2.0的比例加入水后，pH值调到7.5-8，经高压灭菌制得。5、如权利要求4所述的方法，其特征在于在上述固体培养基中可加入蚕幼虫体粉碎物或鸡蛋液或土豆汁。6、如权利要求2所述的方法，其特征在于液体子实体培养基为玉米麦芽汁或大米麦芽汁。7、如权利要求2所述的方法，其特征在于无菌条件下用液体菌种涂抹在蚕蛹活体上，在容器中培养，温度18-25℃。8、如权利要求2所述的方法，其特征在于接种用的菌种是一种小母种菌丝或是液体菌种。9、如权利要求2所述的方法，其特征在于培养基接种后，最好是在恒温20℃条件下培养。 　1998年9月18日，田敬华以本专利不符合专利法第二十二条第二款、第三款之规定，向专利复审委员会提起无效宣告请求。2001年1月18日，专利复审委员会作出第2833号决定，维持本专利权有效。该决定包括了如下两方面事实认定：一、关于本专利是否享有优先权，经将本专利权利要求书与1992年7月24日（优先权请求日）的专利（简称92专利）申请说明书比较，本专利权利要求1是有关北冬虫夏草菌C868的微生物权利要求，权利要求2是有关北冬虫夏草菌C868培养方法的权利要求，但该微生物于1993年4月1日才被保藏于专利局指定的微生物保藏中心，而且，有关该微生物的内容并未公开在1992年7月24日的专利申请说明书中，因此，根据专利法第二十二条第二、三款之规定，本专利权利要求1至9的技术方案不能享有1992年7月24日专利申请的优先权。二、关于本专利是否具备新颖性，专利复审委员会认定，陈国卿含有“不准将所学的技术和菌种传授他人”以及学员签字等内容的“蛹虫草栽培技术培训要求书”等证据证明学员与培训班的主办单位之间形成的是传授与被传授的培训合同关系，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定，学员显然负有对被传授技术的保密附随义务，同时鉴于田敬华没有提供证据证明学员曾违反保密约定公开了所学内容，因此田敬华以陈国卿在本专利申请日之前通过培训班公开了本专利技术方案的主张不能成立，在培训班上培训的技术内容不构成本专利的现有技术，不能用于评价本专利的新颖性和创造性。 　决定作出后，陈国卿没有提起行政诉讼。田敬华不服，向本院提起行政诉讼，本院于2001年9月20日作出（2001）一中知初字第135号行政判决（简称第135号行政判决），该判决认定，虽然陈国卿在无效程序中提交了举办技术培训班时曾经对学员有过保密要求的一些相关证据，但是，这些证据不足以证明与所有学员均有保密约定，专利复审委员会根据该证据确认技术培训班主办单位与学员之间形成了技术培训合同关系虽无不当，但是依照1999年10月1日生效的《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定，推定参加技术培训班的所有学员均对所学技术内容负有保密义务，确属适用法律错误。培训班的举办完成是在该法律实施之前，法律对此没有溯及力。况且，附随义务是有条件的，由合同的性质和交易习惯等因素所决定，本案合同属于服务合同，接受服务一方不一定必须承担保密附随义务。判决：撤销第2833号决定。 　2001年2月23日，田敬华再次向专利复审委员会提出无效宣告请求，其理由仍是：本专利不符合专利法第二十二条第二款、第三款之规定。 　2004年1月30日，专利复审委员会发出《无效宣告请求审查结案通知书》，对于田敬华在规定期限内未作答复也未参加口审情况作出无效宣告请求审查结案通知。2004年6月18日，本院作出（2004）一中行初字第350号判决（简称第350号行政判决），撤销了该结案通知。此案不涉及行政第三人问题，田敬华与专利复审委员会均未上诉，判决已生效。 　另查，第135号行政判决认定：在口审中，田敬华和陈国卿共同确认的事实是：1、专利权人在1993年5月18日前办过技术培训班；2、技术培训班讲授《蛹虫草（北冬虫夏草）高产栽培技术》的资料与本专利技术方案相同（见本卷内该判决书第21至22页）。法院认为，在无效程序中，专利复审委员会已经查明本专利在请求日以前已由陈国卿讲授、沈阳市古德凯特科技公司主办，且就专利技术举办过多期培训班，参加技术培训的学员上百人。陈国卿对这一事实也予认可。该事实是评价本专利新颖性的关键。虽陈国卿在无效程序中提交了曾经对学员有过保密要求的一些相关证据，但这些证据不足以证明所有学员都有保密约定。 　第9069号决定载明：证据2为CN1082310A发明专利申请公开说明书、证据3为谢支锡出具的《关于中国北虫草C868定名问题的说明》、证据4为陈庆涛出具的《鉴定结果》、证据5为中科院微生物所科研处出具的《鉴定结果》、证据6为沈科鉴字（1987）092号《技术鉴定证书》、证据8为白金铠出具的《证明材料》、证据9为李学庆出具的《补充材料》，但未作为第9069号决定的依据。田敬华于2005年3月14日，提交了第135号判决，申请作为无效请求的证据。 　上述事实有第2833号决定、第9069号决定、93105056.1号发明专利说明书、第135号行政判决、第350号行政判决，以及当事人陈述等证据在案佐证。 　 在本案审理中，陈国卿为证明培训班采取了技术保密措施，本专利符合新颖性规定，向本院提交了证人证言、与学员签订的《蛹虫草栽培技术培训要求书》、《关于订购九三年度蛹虫草菌种的通知》、《蛹虫草（北冬虫夏草）高产栽培技术》等大量证据材料。其中《蛹虫草（北冬虫夏草）高产栽培技术》一证为第9069号决定中载明的附件44。孙玉华作为证人出庭做了陈述，证明陈国卿在培训班上与所有学员签订有技术保密协议，并只传授了本专利技术中的一小部分内容，而非全部内容。办过四期培训班，每期人数不同，最多不超过60人，具体人数记不清了。上述事实有陈国卿提交的证据材料以及庭审记录在案佐证。 　本院认为： 　本案涉及的实质性争议在于：一、本专利权人是否应该享有以92 专利申请日作为优先权日的权利；二、本专利是否具备新颖性。 　 第2833号决定认定本专利权人不能享有以92 专利申请日作为优先权日的权利，即陈国卿在申请92专利的同时并未一并提交相关微生物活体北冬虫夏草C868的菌种保藏，也未在92专利说明书中记载该微生物相关内容，不能证明其92专利中的微生物与本专利中的微生物C868菌种相同，即未能证明属于专利法第二十九条第二款规定的就相同主题提出的专利申请这一事实。虽然该决定维持了本专利权效力，对陈国卿有利，但有关优先权事实的认定对陈国卿不利，其有权提起行政诉讼，然而决定作出后，陈国卿没有提起行政诉讼，而是田敬华提起行政诉讼，该诉讼不涉及本专利优先权问题的争议，而主要涉及本专利新颖性问题的争议，本院作出第135号判决撤销专利复审委员会第2833号决定，并未涉及优先权问题，有关“优先权异议”的认定因陈国卿等未能及时提起诉讼，已经丧失了诉权，专利复审委员会在此所做判定并无不当。 　 根据专利复审委员会第9069号决定，专利复审委员会对有关本专利是否具备新颖性的事实认定，主要依据的是本院第135号判决，该判决已对培训内容与本专利技术方案相同，本专利技术已被其申请日之前的技术培训事实所公开作出认定，判决后，因各方当事人均未提起上诉，该判决已生效，故可以成为专利复审委员会日后对相同事实进行裁决的依据，专利复审委员会以此为证，认定本专利丧失新颖性并无不当。陈国卿在本诉讼中提交的证据不能对抗该生效判决，其提出培训内容与本专利技术方案不相同，且培训内容处于保密状态，本专利具有新颖性的主张，本院不予支持。 　对于陈国卿提出的专利复审委员会存在重复受理案件的主张，本院认为，专利复审委员会依据田敬华的请求以及第135号判决，重新作出审查，不属于重复受理案件，对其异议本院不予采纳。 　综上所述，专利复审委员会作出的第9069号决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下： 　维持被告国家知识产权局专利复审委员会作出的第9069号无效宣告请求审查决定。 　案件受理费一百元，由原告陈国卿负担（已交纳）。 　　如不服本判决，各方当事人于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交上诉状副本，同时交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。 审判长任进 代理审判员邢军 代理审判员董晓敏 　二〇〇七年八月二十日 书记员 朱平