农村宅基地使用权流转的法律思考一、问题的提出　　宅基地，主要是指农村居民的住宅用地及其附属用地，也有少量城市宅基地，是少数城市居民之私有房屋所占城市的国有问题。本文意欲探讨的农村宅基地使用权的流转，其中的限定的是前者，是指地理位置上处于农村的住宅用地及其附属用地。宅基地之所以能够成为一个特定概念，是与宅基地的历史演变分不开的。也正是因为农村宅基地所具有的特殊的历史发展过程，方使得农村宅基地使用制度面临诸多问题，进而导致农村宅基地使用权的流转问题变得相当繁复。　　建国以后，在农业生产合作社的组建过程中，农民私有房屋及其所占有土地经历了特殊的演变过程。国有经济恢复时期（1949—1952年）和社会主义改造时期（1953—1957年）的宅基地权利制度，规定农民对宅基地拥有所有权。[1]1963年3月24日通过的《关于社员宅基地问题》确定了农村宅基地的使用原则，最高人民法院以《民通意见》的形式将农村宅基地的权属关系固定下来，即社员宅基地的所有权归生产队集体所有，一律不准出租出卖，但仍归社员长期使用。[2]至此以后，农村宅基地的所有与使用关系两分的二元构造长期未变。自20世纪80年代以来，由于农村经济的明显增强，农村建房用地大幅增加，宅基地需求量相应增多，有地区几乎达到“家家备料，村村动土”的程度。于是，在1986年出台的《土地管理法》以及1991年《土地管理法实施条例》均对农村宅基地的审批权限及相关程序作出了严格的限定，从而加大了对农村宅基地使用的调控力度。在2004年修订的《土地管理法》的62条也规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准，此即人们常提的“一户一宅”标准。[3]九十年代中后期，城镇化步伐迅速加快，大量农民涌向城市，各种原因促使他们选择在城市长期居住而打算卖掉农村的房屋，而部分城镇居民则由于其他原因打算在农村买房。现实中，还可能存在农村村民购买本村以外的农村房屋等诸多情形。在这种供需刺激下，农村房屋交易日益频繁，出现了农村宅基地使用权流转的现象，众多“小产权房”脱颖而出。虽然没有国家颁发的土地使用证和预售许可证，不受国家法律保护，但是由于“小产权房”的价格一般只有同等位置商品房价格40%—60%，因此颇受部分城市购房者的青睐。[4]这也必然牵扯出另一个现实而又紧迫问题，即对农村宅基地使用权流转如何在制度上进行规制的问题。　　2008年10月19日，十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》（以下简称“决定”）的面世，拉开了新一轮土地新政的序幕。《决定》第三部分的第二点提及，要“完善农村宅基地制度，严格宅基地管理，依法保障农户宅基地用益物权。”不难发现，这部被寄予厚望的《决定》，在其措辞中并没有对流转政策作出任何的规定，颇有些令人遗憾。但不容回避的是，宅基地使用权的流转作为我国农村宅基地使用权制度的重要组成部分，流转制度如何设计以及完善程度，将直接决定着我国农村宅基地使用权制度能否实现其应有的功能和立法宗旨。[5]本文正是在这样的情势之下，拟对农村宅基地使用权流转作一些探讨，以期对实践有所助益。　　二、通过“农村宅基地使用权”的法律内涵分析流转可能性　　“宅基地使用权”作为一项独立的民事权利，在法学理论和实践操作中一直客观存在，但在立法中却没有得到确认，如《民法通则》、《土地管理法》都没有关于这一方面的法律规定，从而导致理论和实践上对宅基地使用权认识的分歧。从起源上讲，“宅基地使用权”系由我国学说所创造，传统民法上与此相当的概念为地上权。[6]因此，有学者给农村宅基地使用权下了这样的定义，其是指农村居民对集体所有的土地占有和使用，自主利用该土地建造住房及其附属设施，以供居住的地上权。[7]宅基地使用权人依法享有对集体所有的土地占有和使用的权利，有权自主利用该土地建造住房及其附属设施。其本质表现为保有农民的房屋，实现农民居有定所和保有房屋这一地上建筑物，而这有别于传统意义上的地上权。　　（一）作为一项独立用益物权的农村宅基地使用权　　在2007年3月16日正式生效的《物权法》中，对“宅基地使用权”采取单独规定的方式，将其与“土地承包经营权、建设用地使用权和地役权”并立，同时规定在用益物权[8]一编中。法律条文做这样的规定，意味着原来一直模糊不清的“宅基地使用权”法律地位的明确和提升，“宅基地使用权”已成为物权法上一项独立的用益物权，这是非常重大的一个立法突破。但值得注意的是，农村宅基地使用权的享有是与集体经济组织成员的资格联系在一起的，在一定程度上具有福利性质和社会保障的功能。因此，宅基地使用权具有不同于一般用益权的几个特点。首先，宅基地使用权是特定主体对集体土地的用益物权宅基地使用权的主体为集体经济组织成员。农民申请宅基地很大程度上因为其是农村集体经济组织的成员，每一个成员都有权以个人或户的名义申请宅基地，并且农村宅基地的性质不会随村民身份变化而改变。其次，宅基地使用权的用途具有限制性。农民获得宅基地使用权后，只能在该土地上建造房屋，并作为生活资料使用的自用住房。最后，宅基地使用权具有福利性和无期限性。宅基地具有一定的福利性质，这种福利主要表现在农民能够廉价取得宅基地，获取基本的生活条件，从而享有的最低限度的福利。[9]因为提供了无期限的宅基地，农村居民享有了基本稳定的居住条件，客观上维护了农村生活的稳定。　　（二）允许流转是农村宅基地使用权的用益物权属性的内在要求　　根据用益物权原理，用益物权是所有权派生的权利。但是用益物权的这种派生性并不影响用益物权作为一种独立的财产权的存在。用益物权一旦产生，其权利人就在设定的范围内独立的支配其标的物，进行使用和收益。用益物权人不仅可以排除一般的人对其行使用益物权行使的干涉，而且用益物权人在其权利范围内可以依据用益物权直接对抗物的所有权人对其权利的非法妨害。[10]因此，作为用益物权之一的宅基地使用权，理当遵循用益物权的基本原理。农民作为宅基地使用权的权利人，应当享受占有、使用和收益的权利。用益物权的另一项权能是处分权，具体体现为农村村民应当对其宅基地享有处分权，即宅基地使用权可以通过房屋买卖、赠与等法律行为实现转移，农村村民也可通过事实上的处分行为加以抛弃。前已提及，农村宅基地使用权基本属于无偿设立，是农村住宅社会保障制度的具体体现，但是农村村民取得宅基地使用权后，其社会保障使命即告完成，至于农村村民是否亲自享受其宅基地使用权上的利益，则另当别论。最为重要的是，农村村民出卖宅基地使用权后会取得价金，这实质上是农村住宅社会保障价值形态的转化。[11]而现行司法实践多对农村宅基地使用权的转让、抵押进行否认，有悖于用益物权属性的内在要求。　　（三）允许流转是“房屋一体”理论成立的必然前提　　对于在农村宅基地上建造的房屋，物权法规定农民对房屋享有所有权。根据所有权原理，所有权人对该物权有完全的处分权。虽然《物权法》中规定了房屋的所有权主体是农民，但是由于我国对宅基地使用权转让制度进行了限制。[12]而又根据地随房走的“房地一体”主义原则[13]，享有宅基地使用权的农民在转让房屋之时，客观上被限制在只能转让给本集体村民的范围内。这里形成一个理论上的困境，即农民对房屋享受的完整所有权在适用“房地一体”原则之后受到了限缩。若在法律规制层面上不对流转制度进行规制，则有损于农民享有的房屋所有权。此时，一旦坚持所有权的基本原理，就又会导致“房屋一体”理论的难以实现，进而影响到整个民法体系大厦的稳定。　　（四） 从物权法的条文规定解析农村宅基地使用权的流转可能　　《物权法》第152条规定，“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施”。由此可知，宅基地使用权应当包括占有、使用这两项最明确权能。但是 “宅基地使用权”中是否包含收益的权能，则难以从该条文得以体现。《物权法》第153条规定，“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定”。与之相对应的《土地管理法》第62条规定，“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”这两部法律均没有明确禁止“宅基地使用权”的转让，反而肯定农村村民出卖、出租住房的情形，只是在此基础上作了一些法律后果的规定。另一方面，《物权法》第155条规定，“已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记后者注销登记”。该条明确宅基地使用权可以转让，只是强调转让必须及时办理变更登记，并且对转让的形式、主体都未做明确界定，由此可推断《物权法》并不禁止“宅基地使用权”转让。　　《物权法》关于“宅基地使用权”收益权能的规定虽然不明确，但这实际上是为今后经济社会发展法律修改留下了空间。一方面在目前状况下完全开放农村土地市场是不现实、不符合实际的，因为宅基地使用权在本质上具有村民福利、社会保障的性质，它对实现农村稳定、农民居有定所起着重要作用；另一方面随着市场经济的不断发展，尤其是城乡二元结构的改变，加上相关法律制度的完善，农村现有的土地制度必然也要有相应的改变，这就必然导致要对相关的法律制度进行修改，《物权法》的规定实际上就为今后的进一步修改完善宅基地制度埋下伏笔。物权法的这一安排为农村宅基地使用权实现流转，提供了法律上的可能。应然的状态是，坚持宅基地使用权是一项独立的民事权利，将宅基地使用权完全物权化，实现宅基地使用权和所有权真正民法意义上的两权分离。[14]　　三、关于农村宅基地使用权流转的体系构想　　农村宅基地使用权作为一种财产，在法律地位上应与城市土地使用权相平等，这就意味着农村宅基地使用权必须脱掉色彩浓重的行政外衣而恢复其用益物权的私权本质。限制宅基地的流转，只会导致农村宅基地使用价值和交换价值不能完全实现，离开了使用权能、收益权能和处分权能的充分实现，农村宅基地使用权的物权效能必将大打折扣。[15]借用经济分析法学家波斯纳的观点，“对一项资源的权利具有排他性和可转让性，那么价值就能最大化”。[16]本文正是出于这样的考虑，对农村宅基地使用权未来的流转作一些体系上的构想，以期通过对流转制度的设计来真正发挥农村宅基地使用权的价值功能。关于农村宅基地使用权的流转，主要涉及这样几个问题：第一，是否允许农村宅基地使用权的转让；第二，是否允许农村宅基地使用权继承；第三，是否允许在农村宅基地上设定抵押权。因此，探讨如何设计农村宅基地使用权流转的体系，也应当从这三个方面分别加以考虑。　　（一）农村宅基地使用权的转让　　关于农村宅基地使用权的转让，鉴于其用益物权的权利属性，应允许农村村民转让所享有的宅基地使用权。但是否允许绝对自由的流转，如何进行流转，还应当考虑以下几个比较关键的问题。　　1、转让的客体　　农村宅基地转让的客体究竟是所买卖的房屋，还是宅基地使用权？这是需要首先加以厘清的。笔者认为，应当允许宅基地使用权转让，而非仅仅是宅基地之上所建房屋的转让。在宅基地上建造的房屋和利用宅基地建造房屋的使用权均包含着相应的价值利益，允许宅基地使用权的转让，意味着承认后一部分的价值，符合价值规律。况且在转让房屋的同时若保留宅基地使用权，将造成新的混乱的权利义务关系，对房地一体主义的理论体系形成冲击。　　2、受让方的范围　　对于农村宅基地使用权的受让方的范围是否有必要作出限制，即是指范围是否必须局限于本集体组织内部成员。实际上，法律没有必要对其作出限制。首先，农村宅基地属于农村集体建设用地[17]，在规划范围内，农村宅基地的自由转让并不会造成对农业生产的影响。其次，农村宅基地使用权的获得本就意味着一种最低社会保障的福利，其应当赋予农村村民相应的处分权，这在进城务工的农民以及可能在其他地方安家的农民身上体现得尤为明显。事实上，农民在失去宅基地的情形下，还可以通过租赁方式来解决基本生活住所问题，前提是已经形成了流通的宅基地使用权市场。　　3、村集体在转让关系中的地位　　在我国现行制度框架下，宅基地的所有权归属村集体，而使用权则长期归属村民享有。作为所有人的村集体一方，在宅基地的使用权流转过程中理应占据一定的位置。具体而言，村民与购买方就宅基地使用权达成协议之时，是否必须征询村集体组织的意见，村集体组织是否可以从中收取一定的利益。集体所有权一直以来饱受学者病诟，主要原因在于集体的主体概念不明确，所有权的利益归属于虚幻的集体组织，而作为组成集体组织的社员即农民个体却未切实的享受到该部分的利益。虚幻的集体所有权在实践中还容易导致集体中的负责人（如村长、村民小队组长）的越权行为，相应的监督机制处于真空状态，更使得村集体组织内部之间矛盾上升。因此，实化宅基地使用权而虚化集体所有权是一种比较妥切的制度路径安排。当然，在规定无须征询村集体组织意见以保证转让的迅捷性的同时，必须关注村集体作为所有者的利益分享问题。村集体组织有权收取一定比例的宅基地使用权转让费用，但该笔费用应当“专款专用”，即用于新的宅基地的开发以及宅基地调整过程中的利益损失方的补助等方面。　　4、允许转让对“一户[18]一宅”的突破　　允许宅基地使用权转让的必然结果是，受让一方很可能不止拥有一处宅基地，引发“一户多宅”的现象。传统的理解是，这样的结果是引发宅基地使用权的个别集中，出现“穷者无所居、富者多住宅[19]”的不和谐局面。笔者认为， “一户只能拥有一处宅基地”的限制表述本来就存在问题，恰当的表述应该是“一户只能申请一处宅基地”，在宅基地使用权的取得上进行限制，就完成可以达到农村土地有效利用和宅基地使用控制的效果。当然，在福利性供应与市场化有偿供应相结合的宅基地使用制度下，已享受过一次宅基地福利待遇的有房户、无房户以及虽未享受宅基地福利待遇却有房可住（如继承宅基地等）且面积也达标的农户，也可以通过申请有偿供应的经营性用地或市场流转等途径满足宅基地的二次需求。借鉴城市房屋对“一人多房”的控制经验，应当尽可能利用价格杠杆遏制宅基地的无度需求，国家可通过税收体制安排对“一户多宅”进行制度调控。这样做的好处在于：一方面考虑了国家减轻农村居民负担的政策；另一方面又能够约束居民多占、超占宅基地行为，进而能够节约土地资源，促进宅基地的有效利用。　　5、强调建立统一的登记制度　　宅基地使用权为物权的一种，而物权的取得须有足由外部可辨认的表征，才能透明其法律关系，避免第三人遭受损害，保护交易安全，[20]这种“足由外部可辨认的表征”即为物权的公示。宅基地使用权属于不动产权利，现行法规定其公示方法为登记[21]，《物权法》作了相同的规定[22]。法律虽对宅基地使用权的登记制度作了要求，现实却缺乏匹配的制度体系。目前，我国农村宅基地管理不仅普遍存在着实际使用面积与原始记录之间或多或少的出入，而且权属登记混乱，农宅所有人有的持建设行政管理部门或辖区政府颁发的房产证，也有的持土地行政管理部门办理的宅基地证，五花八门，极不便于管理。宅基地自由流转一旦被允许，势必造成权利归属界定的混乱，引发交易冲突。对此，迫切需要建立城乡一体化的房产管理制度，在准确核实面积的基础上，由房地产行政管理部门统一对农村宅基地使用权和住宅所有权实行类似于城镇房屋产权登记制度的规范化地籍管理，包括登记、造册、发放证书等。[23]因此，笔者认为规范宅基地的产籍管理，建立统一的城乡登记制度，也是允许宅基地使用权进行流转的一个关键前提。　　（二）农村宅基地使用权的继承　　农村宅基地使用权的继承允许与否，应考虑以下四种不同的情况：1、与被继承人共同生活的本集体组织成员对于被继承人宅基地使用权的继承；2、不与被继承人共同生活但符合宅基地申请条件的本集体组织成员对于身为本集体组织成员的被继承人宅基地使用权的继承；3、不与被继承人共同生活且不符合宅基地申请条件的本集体组织成员对于身为本集体组织成员的被继承人宅基地使用权的继承；4、非本集体组织成员对于身为本集体组织成员的被继承人的宅基地使用权的继承。[24]　　对于第一种情形，因宅基地的分配始终以户为单位，该“继承人”系一户以内则不发生继承关系，由户内其他家庭成员享有宅基地使用权。在情形二中，在准许继承人继承宅基地使用权的同时，应当规定在其继承宅基地使用权后在其他条件未改变的情况下不得再申请宅基地，此系由宅基地分配的身份要求和福利性质所决定。至于情形三，一种观点认为可以继承，因为《继承法》明确规定继承人对被继承人的房屋有继承权，继承人基于继承可获得房屋所有权，而房屋与宅基地具有不可分离性，如果对宅基地使用权不能继承，那么对房屋所有权全部权能的行使便无法实现，从而也就损害了房屋继承人的权益。另一种观点认为，宅基地使用权不能继承，因为宅基地使用权既有取得上的无偿性与身份性，又有功能上的福利性，如果允许继承，则势必损害其他集体成员的利益。[25]笔者认为，既然宅基地使用权作为福利已经分配给一户村民，在该户未消亡之时，其他的继承人虽在理论上享有继承利益，但受限于户内其他成员的生活所需，继承当暂时加以抑制。但又为防止户内生活成员擅自转让宅基地使用权，可在相关登记部门的等级簿上记载。在确实需要转让时，赋予该继承人以优先购买权，并分享前遭抑制的继承利益。本着《继承法》第1条“保护公民的私有财产的继承权”的规定精神，这样的处理方式应当对于第四种情形同样适用。[26]　　（三）农村宅基地上的抵押权设立　　我国《担保法》第37条规定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，不得抵押。由学者将此条款解释为：“如果允许以上述集体所有的土地使用权进行抵押，则可能会在抵押权人行使抵押权使其他人得到土地使用权后，将农业用地用于其他目的，或使农民丧失宅基地后重新申请而使耕地的面积减少。”[27]考察担保法制定的背景，该规定使在我国农地转用审批制度实施之前采取的措施。在农地转用审批制度实施后，耕地转为宅基地受到严格限制，故抵押权的实现也不会引起农地利用违规的情形。至于重新申请是需要严格规定的[28]，抵押给其他人致使宅基地使用权丧失的当然不被允许再次申请获得抵押权。现实是，由于农业经济的发展，从事各种经营活动的专业户（可以是其他产业结构调整下从事农产品深加工、发展制造业、经商等的有志创业者）往往急需获得贷款，而农户可用于抵押的财产又太少。[29]看似农户手中“重量级”财产的住宅、农地又被法律禁止用于抵押，农户面对的是“值钱的（财产）不可抵押、可抵押的不值钱”这一尴尬境地，不利于农村经济的发展。目前从金融机构贷款一般都需要担保，对于中国广大的农民来说，房屋是可以成为担保物的最有价值的财产，也最容易被金融机构接受。允许农村房屋抵押有利于促进农村经济的发展，更有利于解决农民的资金短缺的现实困难。[30]国家可以出台政策，对可以接受宅基地使用权抵押的金融机构进行制度层面上的规制，防范其中不合法操作的风险。另则，允许抵押使得农村房屋所占用的宅基地与城镇房屋所占用的国有土地之间的共通性得以体现，有利于形成城乡一致的流转市场。值得注意的是，在“房地一体主义”原则下房屋的抵押将与其所占的农村宅基地使用权一同移转，解决上了禁止抵押下的“房地分离”的矛盾。　　结语　　终上所述，笔者认为我国今后立法核心应当是完善农民的宅基地使用权，渐进式地允许宅基地使用权流转。在相匹配的统一登记管理、税收体制以及审批管理等制度完善之时，应当彻底放开农村宅基地使用权的现实流转，以挖掘其作为用益物权的收益和处分权能，充分发挥财产权利的交换价值，从而真正地维护农民的切实利益。