一
仲裁是根据争议双方当事人的协议,将争议事项提交第三者居中裁决解决争端的方式,因而仲裁协议是仲裁制度得以实际运作的前提,认识仲裁制度的本质,不能不首先分析仲裁协议的性质。
仲裁协议是当事人双方同意将他们之间已经发生或可能发生的争议提交仲裁解决的书面文书。仲裁协议包含三层法律涵义:第一,约束双方当事人只能将争议提交仲裁解决,必须遵守仲裁程序,执行仲裁裁决;第二,排除法院的司法管辖权;第三,仲裁机关必须遵守仲裁协议规定的仲裁程序。仲裁协议的法律涵义折射出仲裁协议的实质———当事人双方依据自己的独立意志,行使自己的处分权,自愿让渡一部分权利给第三人形成仲裁权,并承诺服从此种仲裁权且排斥国家干预的一种合意,即仲裁协议为一种特殊的契约,因此仲裁协议同样具备契约的特征:“平等协商”与“一致同意”。〔2〕契约的基本原理在于“契约自由”,其表示由私人个人的意思来决定自己的行为与他人协调,以此来实现个人的经济利益,“市场经济理论认为,如果每个人各自单独地以个人营利的目的进行活动,同时便会自动导致公共福利最大限度地增进。”〔3〕整个人类现代社会的经济运作都是以契约为基础,而不是以国家的支配为基础,此正是“私法自治”的真谛。因此仲裁制度就是私法自治的纠纷解决机制,即当事人摒弃对国家司法权力的依赖,订立契约建立一套纯粹民间化的制度来自主解决纠纷。
仲裁机构亦反映出仲裁的私法自治性质。其一, 仲裁庭由双方当事人根据仲裁协议构建或指定,其行使仲裁权必须以双方当事人自愿为前提;其二, 仲裁庭只能就当事人授权范围内的事项进行裁断;其三, 仲裁庭与双方当事人之间的关系不是指导与被指导和决定与服从的关系,而主要是一种配合与协调关系。〔4〕因此仲裁机构仅仅具有民间性,〔5〕不具有任何国家机关的性质,围绕仲裁机构开展的仲裁活动必然仅仅是一种私法领域(市民社会)内的活动。
民商事仲裁制度的核心问题是仲裁权问题,其关键又在于对仲裁权性质的诠释。关于仲裁权性质的学说纷纭,概而言之大体有四种理论:司法权理论、契约授权理论、司法权与契约授权混合理论、自治理论。〔6〕笔者认为仲裁权应当具有契约授权与私法自治的属性。首先,从仲裁权产生的基础来看,仲裁权产生于双方当事人的合意,即契约授权,而契约授权体现出来的更多是民间性与自治性,故而仲裁权所表现出来的必然是契约授权性与私法自治性。其次,从仲裁权的功能上来看,设置仲裁权的目的在于解决民事争议,化解民事冲突,仲裁之所以具备这样的功能,其根本原因就在于争议主体对仲裁权的膜拜与信任。显然,基于争议主体的膜拜与信任而设置的仲裁权的运作动源就是建立在这种膜拜与信任基础之上的公信力,这种公信力并没有烙上国家意志的印记,因而其体现出来的仍然是民间性。最后,从仲裁权的运作过程来看,在大多数国家里,对仲裁员的选择,仲裁地点的择定,甚至于仲裁运用的法律等都由当事人决定,而仲裁权运作的结果——仲裁裁决——亦多数会由当事人自觉执行,〔7〕这些都说明了仲裁权的民间性。因此,仲裁权是以社会公信力为后盾的一种契约授权,直接表现为民间性与自治性,仲裁权的此种性质显现出仲裁制度的性质———私法自治性。
二
民商事仲裁渊源于原始社会氏族部落首长对内部纠纷的居中公断,其作为一项制度最早为政治国家所接纳是在古希腊、古罗马时代。在雅典,人们经常任用私人仲裁员,根据公开原则解决争议。古罗马的《十二铜表法》中亦有关于仲裁的规定。在此后数百年的漫长历史中,政治国家将民商事仲裁制度视为完全是私人领域内的事项,法律无意过问,法院亦不加干涉,民商事仲裁制度处于一种绝对的自治状态。直至中世纪末期,地中海岸的意大利城市国家排斥国家干预的民商事仲裁制度发达依旧。然而进入中央集权的君主专制时代后,政治国家的权力开始渗入社会生活的各个层面,民商事仲裁制度亦难以幸免,国家的立法机关对仲裁心存偏见,认为仲裁的发展将削弱和和剥夺国家的司法权,因而对仲裁采取不友好甚至是敌视的态度。如英国发展了所谓“法院管辖权不容剥夺”原则,对一切仲裁裁决法院均有权重新予以审查,当事人的仲裁协议对法院几无拘束,民商事仲裁的地位岌岌可危。资产阶级夺取政权后,国家对民商事仲裁的控制开始放松,但直至本世纪七十年代末,国家对民商事仲裁的干预才明显地削弱,如英国1979年修改仲裁法,废除了法院有权主动撤销仲裁协议,有权命令仲裁员将法律问题与裁决向其报告的做法,并允许当事人协议预先排除法院对仲裁裁决的实体问题进行司法复审,从而大大放宽了对仲裁的司法管制。1996年英国再次修改仲裁法,更加尊重当事人订立仲裁的意愿,给予其更多的自由选择权,赋予仲裁员更大的权力,相应大大减少法院的撤销审查权。〔8〕1986年联合国《国际商事仲裁示范法》第5条中明确规定:由本法管辖的事情,任何法院均不得干预,除非本法另有规定。〔9〕从上述历史可以看出西方国家民商事仲裁制度的发展轨迹是:由政治国家完全不干预发展为过度干预，由过度干预发展为有限干预。〔10〕
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