合伙企业法确立普通合伙与有限合伙的依据一、问题的提出：《合伙企业法》修订后我国法律所确认的合伙形式　　《民法通则》在第二章公民（自然人）中用了专节6个条文（第30条——第35条）规定了个人合伙，又在第三章法人中以联营的名义规定了法人合伙，即合伙型联营（第52条）和合同型联营（第53条），这标志着我国合伙法律制度的正式建立，也同时开创了依设立人性质区分合伙形式的先例，即依设立人是否为自然人而划分为“个人合伙”和“联营合伙”。[1]1988年4月颁行的《中外合作经营企业法》事实上规定了中外合作经营企业（以下简称合作企业）的表现形式为契约式企业，类似于《民法通则》规定的法人合伙。[2]到2006年8月27日新修订《合伙企业法》的颁布，我国的合伙形式又有重大发展，其典型表现就是，合伙企业的形式由原来的单一的合伙企业变为普通合伙企业和有限合伙企业。总结目前我国法律关于合伙的规定，合伙的形式实际上可以被分为“合伙（包括个人合伙和联营合伙）”、“普通合伙企业”和“有限合伙企业”三种，三种合伙形式中前者由《民法通则》规制，后两者由《合伙企业法》规制；前者是合伙，而后两者则是合伙企业。按照合伙法的一般原理，任何一个合伙组织都是以合伙协议为基础而成立的，而我国《民法通则》已经规定了有关合伙的最基本事项，以这些基本规定为依托，再运用合同法中的一般原理，可以使合伙协议表现出千变万化的形态，从而适应市民社会设立合伙经济组织的各种不同需要。既然如此，《合伙企业法》还为什么又要规定普通合伙企业和有限合伙企业呢，这是立法上的画蛇添足吗？本文拟通过对合伙形式的纵向横向等多角度的分析，回答这一问题。　　二、必然性依据：从契约到组织是合伙形式的演进逻辑　　“合伙也许是人类群体本能最古老的表现形式。”[3]这种结合方式早在公元前18世纪古巴比伦的《汉谟拉比法典》中已有规定，[4]到古罗马时代，合伙制度已经较为成熟。在优士丁尼法中，“合伙根据不同的标准被分为不同的种类。如根据所贡献的东西，合伙被分为“物合伙（rerum）”，“劳作合伙（operarum）”，“混合合伙（mixtae）”等。[5]此外，古罗马实际上还通行其他几种合伙，其中已经有了类似于现在大陆法系国家的隐名合伙。[6]但是，早期的这种合伙，还主要是一种契约关系，契约是达成这种合伙的基础，可以说，这是一种契约型合伙。随着社会经济的发展，尤其是海陆贸易的需要，Commenda海上商业贸易合伙与Compaynia陆上商业贸易合伙作为两种商事合伙形式逐渐在中世纪形成，并由此导致契约型合伙向组织型合伙的发展。　　根据美国学者哈罗德·J·伯尔曼的研究，柯曼达（Commenda）是于11世纪晚期在意大利、英格兰和欧洲的其他地方逐渐获得使用的。其最早的前身可能穆斯林的一种商业惯例，这种惯例在8—10世纪传播到拜占庭，包括南意大利的港口城市。在北意大利和阿尔卑斯山的那一边，柯曼达可能是在11世纪作为一种借贷契约开始的，但它很快就发展成为一种用于单一经营——通常是来回航行于中东、非洲或西班牙之间——的合伙协议。[7]此外，表现在不断发展的柯曼达等商业联合体法中的还有另一项基本的法律原则，即伯尔曼所谓的“联合体成员的共同人格原则”，“虽然合伙只是根据协议建立的，但它构成了一种可以拥有财产、订立契约、起诉和应诉的法人。合伙人以合伙的名义联合行事，因而他们对合伙的债务负连带责任。”[8]可见，这种柯曼达已经具有一定程度的组织性。　　大约15世纪时，柯曼达经营方式逐渐向两个方向分化：一种转化为罗马法上就已经存在的隐名合伙，即仅由企业家对外承担权利义务，资本家则不显名，而仅与企业家保持一种内部契约关系；另一种转化为《法国商法典》规定的两合公司，即资本家与企业家俱出现于事业之外部者，[9]并且构成一个组织共同对外承担权利义务。当然，这一分化的过程并没有打断原已有的普通的契约型合伙的继续发展，这种普通的契约型合伙与此时的隐名合伙都是一种契约型的合伙，只是前者的合伙人都要显名而已。　　再往后，法国的两合公司制度由路易斯安那州和佛罗里达州的法国探险者及殖民者带入美国，逐渐演化为现代英美法中的有限合伙制度。1822年，纽约州制定了全美第一部有限合伙法，最终转化为1916年的《美国统一有限合伙法》。该法后经两次修改已较为完善。英国则在公司法修改委员会的大力倡导下，于1907年引进了法、德两国的两合公司制度．制定了《英国有限合伙法》。[10]　　在漫长的历史长河中，合伙经历了由契约型向组织型不断转化的过程。在这一转化过程中，契约型合伙与组织型合伙又各依自己的发展脉络前进：前者衍生出普通合伙与隐名合伙，后者衍生出普通合伙企业与有限合伙（大陆法系称两合公司，英美法系称有限合伙）。组织型合伙以合伙人组成的团体对外取得信用，从事经营，已经具备了组织体的特质，大陆法系国家将之纳入商法进行规制，对其进行登记并使其取得商号，在一定程度上有了商主体的地位。由此，组织型合伙成为商事合伙。而契约型合伙由于组织程度低，稳定性差，故无需经繁琐的登记程序而直接由民法调整。起初，它被规定于民法债编；[11]但随着对共同体认识的加深以及第三人保护观念的加强，它已经被视为共有关系之上的共同体，因而被规定在民法总则之民事主体中，依附于自然人或法人（当合伙人是法人时）。由此可见，合伙的形式从契约型向组织型的发展是历史发展的客观存在，更是历史发展的客观趋势。我国《民法通则》只是规定了个人合伙和联营合伙，这是一种契约型的合伙。而对于在当代大陆法系和英美法系都较为发达的组织型合伙——普通合伙企业和有限合伙企业则付之阙如，尽管此前的《中关村科技园区管理条例》第25条曾经规定了有限合伙制度，但其适用范围毕竟非常有限。而《合伙企业法》则将普通合伙企业和有限合伙企业制度的种子撒向全国，是一项符合历史潮流的立法举措，值得肯定。　　三、必要性依据：组织型合伙具有不同于民事合伙的价值　　如上所述，合伙自产生之日起，历经了上千年的演化。但它并没有因法人制度在世界范围内的兴起而衰落，反而都以不同的方式向前发展。从契约型合伙到组织型合伙，从民事合伙到商事合伙，再从普通合伙到合伙企业等，合伙形式的制度设计正日益体现着多样化的价值追求，从而表现出程度不同的适应性，它们日益成为不同目的的利用手段。　　（一）普通民事合伙的多元化的适应性　　普通民事合伙是二人或二人以上互约出资以经营共同的公益或营利事业，且对该事业债务承担无限责任。这种合伙的最大特点就在于其有巨大的包容性，因为在这种合伙制度下既可以从事公益性质的目的事业，也可以从事私益性质的目的事业。而且，这种合伙对组织程度的要求较低，又不需要设立登记，设立成本极低，因而可以适应多方面的需求。　　首先，它可以成为小型慈善组织和学术团体等公益性组织的有效利用形式。人作为社会一分子基于其社会责任感而组织慈善团体或基于学术研究需要而组织研究团体对社会发展殊为有利。此时，普通民事合伙的形式便可成为其比较妥当的选择。　　其次，它能为资力较弱而又有商业经营能力的人参与商业提供便利的途径。对于一个有经营头脑而又缺少资金的人来说，开办公司是不现实的，而采取合伙企业的方式则可能因为其较强的组织性而扼杀他自己的个性，从而不利于其经营才能的发挥。在此，普通的民事合伙却正好能兼顾这两方面的需要。　　最后，对于某些不适于适度规模经营的服务性行业如小吃店、自行车修理铺等，普通民事合伙是其可供选择的理想形式。因为这些小规模的行业既无必要登记，也无必要起字号，通常情况下，只须家庭合伙经营即可，[12]如果让其采取合伙企业或者其他更高组织程度的合伙形式，反而会增加其设立成本，不利于它们的设立和发展。　　（二）隐名合伙对融资和投资的适应性　　在经济上，隐名合伙是一种企业经营者与资金提供者合作经营的共同企业形态，[13]隐名合伙人通过隐名合伙合同的方式，将资金交给出名营业人运用，并依据合同仅以该交给出名营业人的资金对合伙债务承担有限责任。而出名营业人则在不影响自身经营的情况下（隐名合伙人不参与经营，只对出名营业人的经营享有一定的监督权），在短期内吸收了大量资金，增加了资本总量，解决了资金不足的燃眉之急。由此可见，隐名合伙实际上是出名合伙人的一种融资手段。在当今世界各国，经济发展程度虽然可能迥异，但中小企业在各国企业中占有不小的数量则是共同的事实，它们解决着多数的就业并创造着相当部分的产值。独资经营和合伙经营正是这些中小企业所能采取的有效形式。对它们来说，发展的最大障碍之一便是融资困难。由于它们的资信有限，向银行贷款总是困难重重，求助于证券市场融资又不现实；若直接向私人资本持有者借贷，则因最终须还本付息而负担过重，且私人借贷的利息往往较高。最理想的途径显然是吸引新资入股，利益共享，风险共担。而在普通合伙的形式下吸引新资，新成员还须承担无限责任，这又会使该新成员望而却步。[14]而隐名合伙则恰好可以为投资者提供有限责任的保护，从而满足中小企业的融资需要。　　在隐名合伙的形式下，与出名合伙人相对的是作为投资者的隐名合伙人。他仅以自己投入合伙的财产为限承担责任，而且不必参与经营，这样就可以腾出时间和精力从事其他事业。另一方面，他还保有对合伙事务的监督权，从而不致担心自己的利益受损。此外，由于他在合伙事务中不显名，第三人无由知道其合伙人的身份，因而如果合伙与他人发生纠纷而涉诉，他也可以置身事外，省却许多麻烦。这样只出钱不出力而讨好的事情，人人乐得为之。更为重要的是，这种形式可以使多方投资于合伙的人高枕无忧。因为他可以隐名合伙人的身份向多个合伙投资而不必担心倾家荡产。即使此一合伙负债累累，也不会影响他在彼一合伙中的投资，从而也就不会影响彼一合伙的稳定，这样既最大限度地避免了他的投资风险，也最大限度地维护了社会中各个合伙的稳定。可见，隐名合伙对吸引投资也具有重大意义。　　（三）普通商事合伙（无限公司）对持久和适度规模经营的适应性　　契约型合伙虽然具有多方面的适应性，但对更好地发挥组织优势的需求就无能为力了。而作为组织型合伙的商事合伙则不同，它已经是组织体或组织共同体。商业合伙的实践使之突破共同行为的界限、共有界限，上升到集团行为、集团所有。[15]在商事合伙中，各合伙人对合伙债务承担无限连带责任。由此决定了组成合伙时，各合伙人的信用至关重要，在一定程度上，是信用将它们连接在一起。所以商事合伙又具有了很大程度的人合性，合伙人之间必须要相互了解和信任。而这种了解和信任又使得该组织具有较强的稳定性，甚至出资的转让、入伙、退伙等都受到严格的限制。各合伙人基于对这种稳定性的预期会更加专心致志从事共同的合伙事务，创造出规模效益。同时，在对外关系上，他们以合伙的商号的名义行为，发生纠纷也以商号的名义起诉应诉，极大地方便了交易活动。而在发生责任的时候，又有各合伙人的无限连带责任作担保，因而第三人也敢于并乐于与其进行交易，这样就又保证了其在市场活动中的旺盛生命力。所以，对于那些想召集一些志同道合的人持久而稳定地经营某一事业的人来说，普通的商事合伙无疑是一种极具诱惑力的利用工具。此外，如美国学者Angela Schneeman所概括的，它还有“管理上的参与性和灵活性”、“最少的手续、和报告文件等方面的要求”、“税收方面的优势”、以及“多样性的资金来源”等优点，[16]这些都足供有志于此的投资者和企业家进行各自的选择利用。　　（四）有限合伙的灵活适应性　　有限合伙是由普通合伙人和有限合伙人共同组成的合伙组织。其中，普通合伙人对合伙债务承担无限责任，有限合伙人对合伙债务以其出资为限承担有限责任。它与隐名合伙的区别在于：前者是组织体，须向有关机关申请登记并取得执照方可成立，其财产已经相对地脱离了合伙人而具有一定抽象性，普通合伙人和有限合伙人都必须出名；而后者是单纯的契约关系，不必办理登记注册手续即可成立，其财产专属于出名营业人且不能与之分离，只须出名营业人一方出名。在有限合伙中，由于普通合伙人承担的责任重大，因而掌握着经营管理权。在此情况下，如果有限合伙人滥用其有限责任，那就会加重普通合伙人的责任，势必为其所不许。在这里，有限责任所孕育的弊端被有限责任与无限责任结合的混合责任扼杀在萌芽状态，因而，有限合伙具有集众家之长的特质。　　有限合伙对高新技术产业吸引风险投资也具有适应性。风险投资与一般投资的最大不同在于其高风险与高收益的强烈对比，由于新技术还没有成型，风险性相当大，使得一般商业银行不愿意提供贷款。但风险投资成功后，具有极高的收益率，这又会对一些投资者产生诱惑力。因此，如果能让投资者通过某种方式将技术研发的风险控制在出资额的范围内而保有高额回报的机会那是最好不过的；而研发人员个人财产往往不多，让其承担无限责任比之承担有限责任并不会有太大差异，而且他可以技术入股的方式取得将来收益的分配权。因此，让技术人员承担无限责任也在他能接受的范围内。有限合伙正好适应了他们两方面的需要，而隐名合伙由于组织程度低，公开性差（它不进行登记）而绝难适应这两方面的需要。而且由于有限合伙协议可以灵活变通，双方能在可接受的范围内任意约定出资比例，而这是采用公司形式所不能做到的。[17]更为有利的是，有限合伙在税收上具有公司所不能比拟的优势：有限合伙享受直流税收待遇，即政府只向合伙人征收所得税而不对有限合伙企业征收所得税。[18]此外，有限合伙在其内部治理结构方面，在为风险投资者提供便捷的退出通道方面对吸引风险投资也有善可陈，而这些都是采取公司的形式所做不到或作不好的。就内部治理结构而言，有限合伙没有股东会、董事会、监事会等机构，这使得作为普通合伙人的专业技术人员可以少受干扰而依据自身的判断力进行管理，这恰好适应了高科技企业技术性强的需要。就提供退出通道而言，因有限合伙人可以全部或部分转让其出资而不影响组织的稳定性，所以，当研发成功后，他可将股利一次性转让获得高额利润而安全退出，以进行下一次风险投资。[19]　　从以上分析可以看出，《民法通则》所规定的普通民事合伙虽然具有多方面的价值，但是在满足持久和适度规模经营方面，在满足高新技术吸引风险投资方面却终究要稍逊一筹，而这些领域正好是普通合伙企业和有限合伙企业这样的组织型合伙大显身手的地方。所以，《合伙企业法》规定普通合伙企业和有限合伙企业是立法者在考察民事合伙、普通合伙企业以及有限合伙企业的不同优势后所做出的明智选择。　　四、偶然性依据：组织型合伙所具有的形式人格能提供便利　　在世界各国，自然人、法人都已经是完全的民事主体，这也就是传统民法所维护的二元主体结构。而介于二者之间的合伙，则处于颇为尴尬的境地。仔细分析合伙的各种不同形式可以发现，由于它们的组织程度不同从而在法律地位的独立性方面也显现出不同的倾向，而这种法律地位的不同在诉讼中也有着不同的意义。　　（一）判断之一：契约型合伙不具有独立人格　　在民法上，取得主体资格是以自己的名义独立进行民事活动的前提，现代民法建立的是主体二元结构，即仅有自然人和法人享有权利能力，得为权利主体。权利能力是《德国民法典》的抽象创造，在解释上不涉及具体能力问题，而只有“有”和“无”的问题。由于这种抽象的主体结构，使得许多现实中存在的形体如合伙、设立中的法人、胎儿等本身都不是独立的主体存在形式，最后都要按照其性质而解释到自然人和法人这两个基础上去。[20]从契约型合伙的组成方式来看，各个合伙人以合伙合同（而不是章程）的方式组织在一起，在合同约定范围内，各个合伙人并不丧失其独立性，因而合伙很难与合伙人完全分开。从活动方式看，成员不以组织行为（多数表决）而是以共同行为活动（《民法通则》34条），这使得契约型合伙不能彻底形成有别于成员个人意思的团体意思，所以，它没有自己的独立意思，更无法有组织体作为一个实体的意思表示。从财产关系看，各合伙人对投入合伙及以后积累的财产形成共同共有关系，这些财产的真正主体是各个合伙人而不是合伙的整体，因此，契约型合伙缺乏成立主体的物质基础。从责任承担的方式看，各合伙人对合伙债务承担无限连带责任，即由合伙人直接对第三人承担责任，合伙根本没有区别于合伙人的自己的独立的责任。由上述各个侧面的分析可以看出，契约型的合伙只是合伙人的一种组合方式，所谓合伙的行为其实都是合伙背后的合伙人的行为。按照其性质，我们只能把它解释到主体结构中的自然人这个基础上去，因此，在这里真正的主体是契约型合伙背后的成员，而它自己根本不具有独立的法律人格。这一特征使得我国《民法通则》规定的合伙在诉讼中不具有任何当事人能力，而是由合伙人作为共同诉讼人享有当事人的权利。[21]　　（二）判断之二：组织型合伙具有形式人格　　组织型合伙须经核准登记领取营业执照，其组织程度已经接近法人。它可以有自己的字号；合伙人不以共同行为而以多数表决制进行活动（《合伙企业法》第30条）；合伙存续期间，合伙财产是一种集团所有权的对象，合伙经理人可以合伙名义活动（《合伙企业法》第26条第2款）；在对外责任上，合伙人虽然仍为无限责任，但受所谓“双重优先原则”[22]的限制，已经具有了相对独立的责任能力。基于这些特点，加之实践的需要，学者已经提出应承认这种合伙具有民事主体地位，可作为继自然人、法人之后的“第三主体”。[23]从外国的立法实践看，法国经修订《民法典》后已经规定合伙享有法人资格，而日本、意大利则直接规定无限公司具有法人资格。在美国，《统一合伙法》使合伙具有法人的各种基本特征，以致它名义上是否作为法人成为无关紧要的问题。　　然而，组织型合伙在我国能否成为民事主体不单是一个实践的问题，它还涉及到法律自身体系的和谐及法律逻辑发展规律问题。法国等国家将合伙规定为法人的做法已经在某种程度上冲破了传统法人概念的坚固内核，对现有的法人观念造成很大冲击，并对传统大陆法系所维护的法律逻辑造成一定的破坏，“为了使法律具有逻辑自恰性、可预见性和稳定性……法律试图从内部形成它自身的发展道路，并尽可能地从其自身的概念和观念的逻辑中推论出解决法律问题的答案。”[24]如果为了解决某一问题而任意破坏现有法律逻辑下的理论体系，那我们宁可不采，因为对理论体系的重构远比对其的破坏要难。因此，笔者以为直接将合伙规定为法人的做法并不可取。而美国将合伙作为一种法律实体是与其法律传统有关的。英美法系本身就不赞赏大陆法系由法概念演绎出来的主体二元结构，它们注重法的实用性，讲求务实，这也正应了霍姆斯大法官的那句名言“法律的生命不在逻辑而在经验”。不过，对于这种法律实用主义的洒脱，作为大陆法系的我们可以借鉴，但很难完全继受。我们必须在现有法律逻辑的框架内另寻出路。　　在诉讼法学界，日本学者有人认为，非法人团体因不具有权利能力故而不具有实质当事人能力，但它在很多情况下又必须以自己名义参加诉讼，所以仅具有“形式当事人能力”。[25]这一处理方案给我们很大启发。我国也已有学者指出，团体人格在法律上的确定，其欲达到的目的有二：其一，赋予需要作为交易主体并且适于作为交易主体（合同当事人）的组织以交易主体资格，使其得以自己名义独立签订履行合同；其二，赋予作为社会经济生活之实体存在的团体以完全的法律人格，使其能够成为财产的所有人并独立承担财产上所生之一切义务，由此而使团体的财产和责任与团体设立人（成员）的个人财产和责任相分离。从这一意义上讲，团体人格可分为两个不可分割的侧面：一为“形式人格”。即法人得以自己的名义实施法律行为；一为“实质人格”即法人得独立享有财产权利，独立承担财产责任。[26]组织型合伙作为非法人团体，它可以自己的名义实施法律行为（如签订合同等），但它却没有自己的独立财产，也不能独立承担责任（由合伙人最终承担其责任），故其仅具有团体人格之形式而无团体人格之实质。所以，如果要对组织型合伙的法律地位作一概括的话，那就是它具有形式人格，对应于《民事诉讼法》中，它只具有形式上的当事人能力。　　综上所述，《民法通则》所确认的个人合伙不具有任何法律人格，不论在实体法还是程序法中，它都与自然人无异，如果只有这种单一的合伙形式，则对民众参与经济活动极为不利。在我国既不像法国那样承认合伙具有法人资格又不像美国那样承认合伙具有实体地位的特有法律环境下，组织型的合伙正好能被解释为具有形式人格，在实体法中它可以自己的名义实施法律行为，在诉讼法中它可以自己的名义参加诉讼。这种在实体和诉讼中的便利使得普通合伙企业和有限合伙企业能最大程度地节约交易成本从而更为便捷地从事商事交易活动，同时它也为大众扩大民商事参与拓宽了渠道。　　五、结语　　每一个制度在法律上得到确立都有其深刻的历史和现实根源，在一个立法追求民主和科学的国家里，每一个制度的确立都是由这些历史和现实因素共同作用的结果。此次修订的《合伙企业法》规定了普通合伙企业和有限合伙企业，同样也是各种因素综合作用的结果：这既是合伙形式从契约型向组织型长期演进的必然结果，也是发展适度规模经营和高新技术风险投资的必然要求，因为普通合伙企业与有限合伙企业自身特质决定了它们在这些方面具有极大的利用价值。当然，确立普通合伙企业和有限合伙企业恰好也能弥补我国以前的《民法通则》规定的合伙在法律人格方面的局限，增强合伙作为一个整体（企业）而参与民事活动和诉讼活动的能力，并扩大公民的民商事参与。有了这三点支撑，普通合伙企业和有限合伙企业无疑将确立得更为稳固，就此而言，《合伙企业法》也无疑将在我国有关民商事主体的立法史上留下浓重的一笔。