商事登记中行政权力定位的理论思考【摘要】 随着《行政许可法》的颁布和《公司登记管理条例》的修改，我国的商事登记制度，特别是商事登记审查制度发生了很大的变化。《行政许可法》将商事登记规定为可以设定行政许可的事项，《行政许可法》和《公司登记管理条例》又规定企业（公司）的设立采取以形式审查为主、实质审查为辅的折衷审查制，问题随之产生：将商事登记作为可以设定行政许可的事项表明，在商事登记领域国家行政权力的运用带有较强的行政权力介入色彩，但形式审查制又代表国家行政权力在登记审查方面的消极态度，是商事登记领域行政权力弱化的表现，这种并不是很和谐的权力定位一方面彰显了传统的行政权力无限膨胀的习惯，另一方面又对私权的保护提出了更高的要求。
【关键词】商事登记；国家权力；公民权利；审查制度
【写作年份】2009年

【正文】

“当我们理解了事物发展的可能性和事物发展的现状时，当我们认识到各种‘缺憾’以及对‘缺憾’的苦恼是最令人相望的事物之时，我们就获得了观察的高度，就能鸟瞰万物……”[1]

一、商事登记审查制度的变革及其引发的问题

　　2004年7月1日起施行的《企业登记程序规定》和2006年1月1日起施行的《公司登记管理条例》对我国商事登记制度进行了重大的改革，在这些改革中，最重要的应该是商事登记审查制度的变化。

　　按传统的商法理论和各国商事立法实践，商事登记审查制度主要有三种类型：实质审查制、形式审查制和折衷审查制。实质审查制是对企业的登记申请，登记机关不但要对申请文件进行形式审查，而且还要对登记事项的真实性、合法性进行实质上的审查；形式审查制是对企业的登记申请，登记机关只对申请人提交的申请文件进行形式上的审查，对申请文件中所列事项是否真实，登记机关并不作实质上的调查与核实；折衷审查制是对企业登记事项，登记机关有实质审查的职权，但没有必须进行实质审查的义务。登记不能作为推定已登记事项为真实的基础，其证据力如何，仍须由法院的裁判来决定。[2]我国商事登记审查制度的变化主要表现在由过去的实质审查制转变为以形式审查为主、实质审查为辅的折衷审查制。具体主要体现在修改后的《公司登记管理条例》第52条和第54条：“申请文件、材料齐全，符合法定形式的，或者申请人按照公司登记机关的要求提交全部补正申请文件、材料的，应当决定予以受理”。“申请文件、材料齐全，符合法定形式，但公司登记机关认为申请文件、材料需要核实的，应当决定予以受理，同时书面告知申请人需要核实的事项、理由以及时间”。同时规定：“对申请人到公司登记机关提出的申请予以受理的，应当当场作出准予登记的决定”。由此可见，对于商事登记申请，登记机关在通常情况下采取形式审查制，只有登记机关“认为”需要核实的时候才进行核实—实质审查。

　　《企业登记程序规定》的颁布和《公司登记管理条例》的修改是为了配合2005年10月27日《公司法》的修改，更重要的原因在于适应2004年我国对《行政许可法》的修改。2004年7月1日起施行的《行政许可法》明确将企业登记作为可以设定行政许可的事项之一，并首次确立了企业登记的“形式审查”原则，规定申请材料的真实性、合法性由申请人负责，登记机关根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，应当指派两名以上的工作人员进行核查。2004年开始实行的《企业登记程序规定》和2006年开始实行的《公司登记管理条例》的相关规定与《行政许可法》的规定完全吻合。商事登记审查制度由实质审查制转变为以形式审查为主要方式的审查制度，不仅仅表明登记机关的工作方式和工作态度发生了变化，更重要的是反映出行政机关的行政理念发生了变化，反映出国家行政权力在商事登记领域中运用的弱化甚至是退出，应该说这是历史的进步，是符合市场经济要求的一种行政理念的变革。