《合同法》第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约金支付违约后，还当履行债务。”最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第16条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”

当前，在司法实践中，法律人士对《解释》第16条的如何计算违约金有很大的分歧：第一种观点认为，违约方首先以造成的损失赔偿给对方，后以该损失的30％为限支付违约金，即假定约定违约金为a，实际损失为b,则调整后的违约金金额为b+b30%。第二种观点认为，假定约定违约金为a，实际损失为b,则调整后的违约金金额为a-(a-b)30%。

分别用两种观点的计算方法试算一则案例：双方约定违约金为5万元，实际损失为2万元，第一种方法可算出：2万元+2万元×30%=2.6万元，即实际违约金为2.6万元以下；第二种方法可算出：5万元-（5万元-2万元）×30%=4.1万元，即实际违约金为4.1万元以下。

造成两种观点分歧的原因，关键在于《解释》16条规定的究竟是“违约金过高”的标准，还只是提供了调整违约金幅度的参考。如果该条是规定违约金过高的标准，第一种观点的计算方式就是成立的，关于此类型的实际违约金只能高于实际损失的30%为限；如果该条是规定调整违约金幅度，那首先前提是已经认定违约金过高，需要用此条来调低，最终的实际违约金随个案的约定有不同计算结果。

笔者同意第二种观点，理由如下：一、从条文的字面理解，“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的”意味是在请求减少的前提下，因此以下的标准是计算减少的范围的，不是直接算出的违约金。二、我国《合同法》允许合同当事人事先对违约的赔偿损失的计算方法予以约定，或者直接约定违约方付给非违约方一定数额的金钱，体现了合同自由的原则。如果该《解释》固定了违约金的计算金额，便是与上位法相抵触。三、我国立法和司法实践中的违约金适时具有惩罚性或补偿性，在商品房销售合同中的违约金的定位应与《消费者权益保护法》类似，均属于惩罚性的违约金。此时如果只能按上限为高于实际损失的30%计算，显然只有补偿性质，不能体现惩罚性，从而抹杀了该类违约金所应有的特点，而不能有效地制裁违约行为，充分保护非违约方的利益。因此，适用《解释》第16条时，应当从调整违约金的角度切入，在双方对约定违约金过高争议的时候，应就其造成的损失30%为减少基础，随个案差别下调已约定的违约金。

作者：德兴市人民法院 江彦瑾

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